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Direito Constitucional Brasileiro: Constituições Econômica e Social

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8. Esboço de uma análise econômica da Constituição de 1988

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8 Esboço de uma análise econômica da Constituição de 1988

Luís Fernando Sgarbossa

Sumário: 1. Elementos introdutórios – 2. Análise econômica da Constituição de 05.10.1988: 2.1. O federalismo brasileiro e a federação como forma de solução de problemas de coordenação; 2.2. A organização dos poderes, o controle de constitucionalidade e a prevenção de comportamentos oportunistas ou estratégicos; 2.3. Constituição formalmente rígida, o sistema de modificação e as múltiplas emendas; 2.4. Os Direitos e Garantias Fundamentais e os custos dos direitos – 3. Reflexões conclusivas – 4. Referências bibliográficas.

1. Elementos Introdutórios

Coube‑nos discorrer no presente Curso sobre o espaço para a Análise Econômica do Direito da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 05.10.1988 e, consequentemente, no campo do direito constitucional.

Inicialmente insta relembrar que a Análise Econômica do Direito permanece inconfundível com o Direito Econômico, e evidenciar que a expressão Direito e Economia (Law & Economics) faz referência a um movimento surgido a partir do final da década de 1950, na Universidade de Chicago, que propugnava pela extensão da aplicação do aparato teórico, analítico e metodológico da Ciência Econômica ao campo jurídico. 1

A expressão Análise Econômica do Direito (Economic Analysis of Law), pode‑se utilizar para fazer referência a uma abordagem interdisciplinar – ou mesmo transdisciplinar – do fenômeno jurídico em íntima correlação com a Economia.

Como ensina Richard Posner, várias são as possibilidades da Análise Econômica do Direito no campo constitucional, como, por exemplo, a elaboração de uma Teoria Econômica do constitucionalismo, uma Economia do design constitucional, o estudo dos efeitos econômicos de certas doutrinas constitucionais, propostas de modificação do direito constitucional positivo, o estudo da relação entre Constituição e crescimento econômico, entre outros. 2

Assim, enfrentar‑se‑á o desafio de realizar um breve esboço de análise econômica relativamente a alguns aspectos centrais da Constituição brasileira de 1988, dentro dos limites disponíveis em termos de espaço. 3

2. ANÁLISE ECONÔMICA DA CONSTITUIÇÃO DE 05.10.1988

Inicialmente observe‑se que certa literatura do Law and Economics Movement traz aportes importantes para a compreensão do processo constituinte brasileiro da década de 1980 e processos políticos e jurídicos posteriores.

Convém evidenciar que a Public Choice Theory, corrente do movimento tendente na aplicação da análise econômica a fenômenos políticos, democráticos e constitucionais, por obra de autores como Anthony Downs, Mancur Olson e James Buchanan, encara o processo político eleitoral de maneira semelhante à operação de um mercado no qual candidatos e partidos buscam a maximização de apoio do eleitor, que busca, por sua vez, a maximização de utilidade junto ao governo, através de candidatos e partidos. 4

Ou seja, concebe‑se a política como um processo de troca através da interação estratégica de agentes racionais. Assim, para tal corrente de pensamento, uma racionalidade de custo‑benefício rege tanto o comportamento de eleitores como o comportamento de partidos e candidatos em processos eleitorais e decisórios e é essencial para a compreensão dos fenômenos políticos e da emergência das instituições políticas. 5

Importante observar que a Teoria da Escolha Racional e o modelo do homo economicus maximizador de utilidade e minimizador de desutilidade, capaz de realizar um cálculo racional de custo‑benefício na esfera pública como na privada, busca explicar o comportamento de eleitores, candidatos e partidos não apenas no momento eleitoral e no decorrer dos mandatos.

Analisa também o comportamento plausível dos atores racionais nos momentos pré‑constituinte, constituinte e pós‑constituinte, considerando a presença ou a ausência de constrangimentos institucionais e outros elementos relevantes típicos de cada uma dessas diferentes situações, com especial ênfase para os custos presentes em cada escolha constitucional. 6

Tal corrente de pensamento estuda os incentivos e desincentivos exercidos pelas normas jurídicas sobre o comportamento de agentes racionais e busca prognosticar possíveis reações estratégicas destes diante de determinadas normas e instituições jurídicas.

Assim, revela‑se capaz de fornecer elementos relevantes para a compreensão da emergência e transformação das normas constitucionais. Pode, ainda, evidenciar aspectos relevantes sobre a possível operação do sistema jurídico constitucional e seus efeitos, abordando questões prementes como a coordenação da ação coletiva.

A análise do texto constitucional que se segue desenvolver‑se‑á em torno de núcleos temáticos – notadamente organização do Estado, separação dos Poderes, rigidez constitucional e direitos fundamentais, no sentido de evidenciar alguns aportes proporcionados pela extensão do instrumental analítico, teórico e metodológico da Economia para o campo constitucional.

2.1 O federalismo brasileiro e a federação como forma de solução de problemas de coordenação

Como é tradicional desde a primeira Constituição da Republica de 1891, adotou a Constituição da Republica de 1988 a forma federativa de Estado.

Na teoria constitucional como na teoria política o federalismo é tradicionalmente compreendido como um meio de separação de poderes – a alcunhada separação horizontal de poderes – bem como uma forma de organização e gestão de grandes territórios.

De um ponto de vista econômico o federalismo pode plausivelmente ser concebido de várias maneiras: como forma de evitar o monopólio do poder político por um governo central, 7 como forma de resolução de problemas de ação coletiva, ou ainda como fruto de lobbying ou de um acordo entre forças políticas heterogêneas em busca de poder político. 8 Também a visão relativa ao aumento da eficiência do governo revela‑se plausível. 9

Portanto, sob certos aspectos o federalismo adotado em 1988 pode ser visto como fruto da constitucionalização de interesses defendidos por certos setores junto à Assembleia Constituinte, como os interesses regionalistas, localistas e municipalistas, tradicionais na história política do país, e que conduziriam inclusive à adoção de um federalismo sui generis que incluiu até mesmo os municípios em sua configuração. 10

Aspecto importante é aquele que concebe o federalismo da Constituição brasileira em vigor como uma tentativa de solução de problemas de coordenação da ação coletiva. 11

Com efeito, um dos campos de estudo da Análise Econômica que a torna particularmente útil para o estudo da Política e suas instituições, bem como do direito constitucional, é o da resolução de problemas de ação coletiva, com soluções indutoras de cooperação ou coordenação, 12 o que se faz com recurso não apenas à Teoria da Escolha Racional, mas inclusive às modelizações da Teoria dos Jogos e suas análises do comportamento estratégico, …

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29 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/8-esboco-de-uma-analise-economica-da-constituicao-de-1988-parte-ii-ordem-economica-e-financeira-direito-constitucional-brasileiro-constituicoes-economica-e-social/1450039339