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Direito Publicitário: Proteção do Consumidor

Direito Publicitário: Proteção do Consumidor

8. Responsabilidade Decorrente da Comunicação Publicitária

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Depois de realizada uma análise dos principais aspectos gerais que permeiam a comunicação publicitária no microssistema consumerista brasileiro, das espécies publicitárias expressamente previstas no Código de Defesa do Consumidor (enganosa e abusiva), além de outras categorias publicitárias não previstas de maneira expressa pelo referido diploma normativo (v.g., publicidade comparativa, comportamental, testemunhal, furtiva etc.), o presente Capítulo destina-se a analisar os principais delineamentos presentes no microssistema protetivo do consumidor no âmbito da responsabilidade decorrente da comunicação de natureza publicitária, com destaque para o ônus da prova e para a sanção administrativa denominada “contrapropaganda”.

Em princípio, pode-se afirmar que a veiculação de uma determinada peça publicitária considerada ilícita (v.g., publicidade enganosa ou abusiva) pode gerar a aplicação de sanções de natureza civil, administrativa e penal, concomitantemente. Essas espécies de responsabilização foram instituídas com a finalidade de minimizar as comunicações publicitárias que contrariam os valores consagrados pelo microssistema consumerista, e assim proteger, ao mesmo tempo, consumidores e fornecedores, equilibrando as relações de consumo.

Quando a coletividade de consumidores é exposta a uma comunicação publicitária que desrespeita os princípios básicos definidos pelo ordenamento jurídico, tem-se como consequência efeitos que ultrapassam os patamares de tolerância dos valores, pois se prejudica ao mesmo tempo a ordem econômica, as relações de consumo e a própria dignidade do consumidor, que tem o seu livre arbítrio e convívio social afetados substancialmente 1 . Por isso, esse tipo de prática deve ser repreendida de maneira contundente pelas autoridades competentes, apurando-se em cada caso especificamente a responsabilidade de todos os envolvidos.

Na esfera civil, a apuração da responsabilidade pode ser feita tanto na Justiça Comum como nos Juizados Especiais Cíveis (para as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo 2 ) e pode culminar principalmente no dever jurídico sucessivo que se constitui no pagamento de uma indenização pecuniária, que tem a função de tornar indene a vítima, atendendo a todo o efetivo prejuízo causado 3 , ou em uma obrigação de fazer ou não fazer.

Quando a veiculação da comunicação publicitária causa um dano ao consumidor, rompe-se de certa forma o equilíbrio jurídico-econômico que existia entre o agente e a vítima. Em razão disso, surge a necessidade de se reestabelecer esse equilíbrio e assim, busca-se, na medida do possível, a recolocação do prejudicado no status quo ante (estado anterior). Essa é a função da responsabilidade civil, que, geralmente, se efetiva mediante a fixação do pagamento de uma indenização proporcional ao dano, procurando deixar a vítima (consumidor) em uma situação mais próxima possível da que existia antes da lesão 4 .

Na seara administrativa, além do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), que está vinculado à Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON) do Ministério da Justiça e Segurança Pública, assume destaque a atuação dos PROCONs, que podem ser estaduais ou municipais, e atuam principalmente por meio da aplicação (cumulativa ou por medida cautelar) das sanções administrativas 5 previstas no artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor 6 .

Além dos PROCONs, deve-se ressaltar também a importante atuação desempenhada pelo Ministério Público, sobretudo no que diz respeito aos Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) que são celebrados com os fornecedores para a adequação do seu comportamento no mercado de consumo, bem como pelas Agências Reguladoras (v.g., Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, Agência Nacional de telecomunicações – ANATEL, Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL etc.), que além do poder de fiscalização também possuem competência para a aplicação de sanções administrativas 7 .

Os sistemas de responsabilidade civil e administrativa nas relações de consumo seguem a regra estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor, que é a da responsabilização objetiva do fornecedor, fundada no seu dever de segurança (em sentido amplo) em relação aos produtos e aos serviços lançados no mercado de consumo 8 . Essa responsabilidade independe da comprovação da culpa do fornecedor. Caso fosse diferente disso, estaria fadada a se tornar uma garantia ilusória para o consumidor, dada a sua impossibilidade de arcar com o ônus da prova (na grande maioria dos casos), por exemplo, dos vícios do produto ou da má execução dos serviços que geram danos 9 .

Ao assegurar a garantia de ampla proteção jurídica ao consumidor e às relações de consumo, na medida em que elevou a “defesa do consumidor” à categoria de princípio da ordem econômica (artigo 170, inciso V, CF), a Constituição Federal lhe conferiu a importância necessária para demandar proteção também na esfera penal 10 . O chamado Direito Penal do Consumidor foi instituído com a finalidade de promover maior efetividade à legislação consumerista. Trata-se de um ramo do Direito Penal Econômico que visa à proteção da relação de consumo como bem jurídico imaterial, supraindividual ou difuso 11 .

A responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, que é determinada pela violação da norma penal 12 . Nesse âmbito, a responsabilidade pode ser apurada pela Delegacia do Consumidor – DECON, pelo Ministério Público, e, ainda, caso a denúncia não seja oferecida no prazo legal, os legitimados indicados no artigo 82, incisos III e IV, poderão propor ação penal subsidiária 13 .

A responsabilidade penal possui uma característica diferente da responsabilidade civil e administrativa, pois, ao contrário destas (que possuem responsabilidade objetiva), a responsabilidade penal é subjetiva, ou seja, somente subsiste quando restar provada a culpa lato sensu, que pode ser o dolo ou a culpa stricto sensu (negligência, imprudência ou imperícia) do sujeito ativo.

Nesse estudo, as responsabilidades civil e administrativa serão tratadas conjuntamente, uma vez que ambas possuem os mesmos fundamentos de configuração, diferindo apenas na natureza das sanções instituídas. Em relação à responsabilidade penal, essa será tratada em tópico a parte no qual se analisarão os principais dispositivos constantes no microssistema consumerista que instituem tipos penais na seara da comunicação publicitária. A questão das penas impostas não será objeto de análise detalhada neste estudo em razão da discrepância em relação ao seu objetivo principal.

8.1. Responsabilidade civil e administrativa

A responsabilização civil e administrativa decorrente da comunicação publicitária segue a regra geral instituída pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 12, CDC) para a apuração da responsabilidade por fato ou dano, que é a responsabilidade objetiva, ou seja, independe da comprovação de dolo ou culpa do agente. Desse modo, não se exige a aferição das intenções do fornecedor-anunciante ao veicular, por exemplo, uma publicidade enganosa ou abusiva, pois, de uma forma ou de outra, esse tipo de comunicação publicitária será considerada ilícita 14 .

O artigo , parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor instituiu uma regra geral de responsabilidade nos seguintes termos: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. No mesmo sentido de solidariedade, ao tratar da responsabilização por vício e fato do produto e do serviço, o artigo 25, § 1º, do CDC trouxe a seguinte determinação: “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores”.

Assim, considerando que todos os que participam diretamente da atividade publicitária (fornecedor-anunciante, publicitários, agências publicitárias e veículos de divulgação) podem ser autores de uma determinada ofensa, e que algumas das normas que disciplinam esse tipo de atividade são normas de consumo, que por sua vez podem prever a possibilidade de reparação de danos, com fundamento no mencionado dispositivo do Código, é possível afirmar que todos os que estiverem diretamente envolvidos na veiculação de uma peça publicitária em …

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19 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/8-responsabilidade-decorrente-da-comunicacao-publicitaria-direito-publicitario-protecao-do-consumidor/1197132621