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Direito Penal Econômico - Ed. 2023

Direito Penal Econômico - Ed. 2023

Capítulo 9. Lei de Organização Criminosa (Lei Nº 12.850/2013)

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Sumário:

Luciano Anderson de Souza

9.1. Considerações preliminares

O tema “organização criminosa” está na ordem do dia na pauta midiática criminal, em face dos comumente chamados grandes julgamentos ou grandes operações policiais 1 . Notícias jornalísticas utilizam-se indistintamente, entre outras, de expressões como “organização criminosa”, “quadrilha”, “grupo criminoso”, “facção criminosa” e “crime organizado”. Assimiladas por leigos como sinalizadoras de conjuntos de pessoas que praticam crimes de modo profissional, tais expressões causam confusão terminológica 2 no universo dogmático penal, uma vez que denotam situações bastante distintas, as quais ensejam consectários muito diversos.

O problema da falta de clareza conceitual assume contornos graves quando ocorrente no universo jurídico, mormente legislativo e judicial. Sob o influxo exasperador penal das últimas décadas, o legislador brasileiro tem cuidado do assunto de modo controverso.

Em decorrência disso, o Poder Judiciário reflete tais controvérsias em polêmicas decisões. Diante deste dificultoso quadro, curial uma análise mais apurada acerca do tema, o qual, ademais, é essencial à realidade dos crimes econômicos.

Isso porque, para além do universo da chamada criminalidade de massas – que abrange os fatos criminosos cotidianos, atinente às práticas de roubos, furtos, tráfico de drogas etc. –, grupos criminosos também se voltam, hodiernamente, aos denominados crimes dos poderosos , notadamente o Direito Penal Econômico.

Neste influxo, nota-se que o tema em análise há muito deixou de representar o aperfeiçoamento de práticas coletivas de crimes violentos ou graves, com ataques a interesses meramente individuais, voltando-se também para ações refinadas como, entre outras, lavagem de dinheiro, crimes contra a livre concorrência, pirataria e crimes contra o mercado de capitais. Aliás, há uma série de documentos internacionais, que envolvem os mais diversos atores, no sentido de cerceamento a essas práticas 3 .

Demais disso, nota-se que, na prática, assume importância a distinção de casos reais de organização criminosa em face de associação criminosa ou mero concurso de pessoas. A simples figuração em contrato social, e.g ., não é sinônimo de prova de qualquer crime associativo ou mesmo de pluralidade de agentes.

9.2. Histórico e contextualização atual

Em termos de uma precisa gramática jurídico-penal, o assunto em foco remonta à compreensão do instituto do concurso de pessoas, avança à tipificação da “quadrilha ou bando” (o qual vigorou com esse nomen iuris por mais de setenta anos no Brasil, sendo substituído pela figura da associação criminosa) e desemboca na decantada “organização criminosa”, hoje regulada pela Lei nº 12.850/2013 . Essa última, aliás, desde sua entrada em vigor, já sofreu três alterações, efetuadas pelas Leis nº 13.097/2015, nº 13.260/2016 e nº 13.964/2019. Este último diploma, representativo de uma forte guinada de recrudescimento, cuida-se da Lei Anticrime – chamada midiaticamente de “Pacote Anticrime” –, que afetou o temário tanto por meio da modificação direta da Lei de Organização Criminosa como pela mudança de regras constantes no Código de Processo Penal, na Lei de Execução Penal e na Lei dos Crimes Hediondos.

Muito embora em certa medida seja inegável uma aproximação dos conceitos referidos, atrelados à ideia de pluralidade de pessoas unidas, em menor ou maior medida, para prática delitiva, em realidade, tecnicamente, os fenômenos se distanciam, e muito, conforme veremos. Importa destacar, inclusive, que a identificação de uma ou outra categoria terá consequências punitivas absolutamente díspares.

A compreensão de concurso de pessoas remonta ao direito romano e somente recebeu um tratamento mais sistemático durante o período humanitário pela pena de pensadores como Decianus 4 e Covarrubias 5 . Envolto num ideário de modalidades de participação em uma eventual empreitada criminosa, o entendimento do concurso de agentes com o aqui estudado somente tem em comum efetivamente a pluralidade subjetiva, não havendo uma dimensão institucional ou de qualquer estabilidade, tal qual se imagina nas demais formas referidas. Dessa maneira, frise-se, o concurso de agentes constitui a eventual coautoria ou participação em uma infração penal 6 .

Fruto de preocupações governamentais decorrentes da industrialização, a tipificação autônoma da pluralidade de indivíduos que se unem com intuito delitivo nasce com o Código Penal francês de 1810. Em outras palavras, o crime de associação criminos a surge com a “association de malfeiteurs ” do Código napoleônico 7 .

No Brasil, até por sua industrialização tardia, o crime surge apenas no Código Penal de 1940, com a denominação de “quadrilha ou bando”, no art. 288 8 . Antes disso, somente se punia o concurso eventual de pessoas.

O hoje revogado crime de “quadrilha ou bando”, assim como o seu substituto de “associação criminosa” – o qual, aliás, foi erigido pela Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/2013 9 ) – constitui-se em crime de concurso necessário, ou plurissubjetivo, ou seja, é preciso uma pluralidade de agentes para a configuração da infração penal.

No caso da mais recente legislação brasileira, três ou mais pessoas (a Lei nº 12.850/2013 aumentou a incidência penal ao exigir menos integrantes para caracterização do ilícito). Neste sentido, no caso específico, mister se faz a presença de estabilidade ou de permanência da associação.

E, também, necessário se mostra verificar o intuito de prática de número indeterminado de crimes (fim especial de agir, ou seja, elemento subjetivo especial do tipo). Se o escopo é a prática de crime específico, cuida-se de concurso de pessoas, afastando-se a figura delitiva em questão.

No ordenamento nacional, posteriormente à entrada em vigor do Código Penal de 1940, o tipo penal de “quadrilha ou bando” recebeu na legislação extravagante tratamento específico no que diz respeito à prática de genocídio (Lei nº 2.889/1956), atentado à segurança nacional (Lei nº 7.170/1983), tráfico de drogas (Lei nº 6.368/1976 e, posteriormente, Lei nº 11.343/2006) e constituição de milícia privada (Lei nº 12.720/2012) 10 .

A nova redação do art. 288, além de alterar o nomen iuris do crime e diminuir o número de integrantes exigido para caracterização do grupo criminoso, no parágrafo único acresceu a hipótese de participação de criança ou adolescente como causa de aumento de pena. De todo modo, consoante o objetivo do grupo criminoso, variando-se o número exigido para o concurso necessário consoante a lei em análise, incidirá um ou outro tipo específico.

Embora não seja novidade legislativa, o crime de associação criminosa ganha hoje nova compreensão fruto da sociedade do risco. A tônica desta, estudada, entre outros, por Beck, Giddens e Lash 11 , é a da produção de novos e indesejados riscos sociais, fruto da pós-industrialização. A característica essencial da atual fase do desenvolvimento econômico é a de radicalização da sistemática anterior, industrial. Contudo, contraditoriamente, ao buscar o aperfeiçoamento do modelo produtivo, com vistas à maior eficiência, novas problemáticas são geradas.

O exemplo primeiro de Beck é esclarecedor: o acidente nuclear de ­Chernobil 12 . Assim, demonstra-se que, ao se buscar uma maior eficiência e segurança na produção de energia, tem-se por consequência um grande e incalculável desastre, ensejador de enorme insegurança. E como a sociedade do risco é também a sociedade da informação, tendo ampla capacidade de reflexão, tem-se que a tônica jurídica de nossa era é da tentativa de gerenciamento de riscos indesejados pela sociedade 13 .

Nesse contexto, insere-se o tema da associação criminosa na preocupação social de insegurança fruto do incremento e organização da criminalidade, inclusive em nível global. Comumente, difere-se a criminalidade de massas, ou violenta, da criminalidade dos poderosos, assimilada aos crimes econômicos 14 . Do mesmo modo que seu sucessor, o tipo penal de “quadrilha ou bando”, que vigorou por mais de 70 anos, sempre foi, curiosamente, na prática, confundido ou identificado para as duas esferas, ensejando, em qualquer caso, duras respostas punitivas.

Corriqueiramente, denúncias abusam da capitulação da figura, sempre que há o atendimento ao número mínimo exigido de pessoas envolvidas na prática criminosa, mormente em crimes societários, muitas vezes estabelecendo verdadeira responsabilidade objetiva, bem como ignorando os reais contornos do delito em foco. Todavia, a mera posição societária não faz presumir ciência de qualquer ilícito por parte do sócio, que há de ser demonstrada no caso concreto.

Quanto ao tema, inclusive, há que se atentar que as associações, ou as organizações, criminosas possuem fins ilícitos, enquanto que empresas regulares que, e.g ., poluem ou sonegam possuem fim lícito, não havendo que se falar em crime associativo 15 .

Também em nome de uma maior severidade repressiva, muitas vezes o concurso de pessoas é ignorado, interpretando-se como se o delito do art. 288 do Código Penal fosse mero crime violento perpetrado por diversos agentes sem vínculo subjetivo estável e permanente para outras práticas delitivas.

Por fim, falava-se muitas vezes em associação criminosa como sinônimo de organização criminosa, problema deflagrado a partir da malsinada Lei nº 9.034/1995 – hoje revogada –, que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Outros diplomas subsequentes, com destaque para as Leis nº 10.217/2001 e nº 12.694/2012, referidas a seguir, bem como projetos de leis, cuidam do temário. A Lei nº 12.850/2013 , de 2 de agosto de 2013, criminaliza organização criminosa (art. 2º), altera os arts. 288 e 342 do Código Penal, revoga a Lei nº 9.034/1995 e disciplina investigação criminal e meios de obtenção de prova acerca do tema.

9.3. Associação criminosa e organização criminosa

Em termos dogmáticos, o tipo penal de associação criminosa (art. 288 do Código Penal)é mais do que um simples concurso de pessoas , porém menos que uma organização criminosa . A associação de três ou mais pessoas, para o fim específico de praticar crimes, exige estabilidade (não mero acordo momentâneo, eventual) e um mínimo de organização, ainda que rudimentar.

A ideia de organização criminosa (art. , § 1º , da Lei nº 12.850/2013), por sua vez, também exige estabilidade e organização, mas essa tem de ser complexa, não meramente rudimentar. Deve haver, conforme a doutrina, hierarquia e poderio econômico e de intimidação. Mas observe-se que estas sempre foram noções gerais, pois sua definição é bastante difícil 16 .

Há uma ideia geral trazida pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, alcunhada “Convenção de Palermo”, de 2004, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 5.015/2004 . Segundo o art. 2 do diploma, “para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; b) ‘Infração grave’ – ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) ‘Grupo estruturado’ – grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada; (...)”.

Note-se que, como não poderia deixar de ser, tal convenção apenas fixa diretivas a serem acolhidas pelos países subscritores, de modo mais ou menos genérico, não servindo referido ideário como definição específica para a legislação brasileira. É fato que, consoante analisado infra , o Poder Legislativo brasileiro não havia produzido, ao menos até a edição da Lei nº 12.694/2012 , uma lei que definia o instituto 17 . Essa definição vai ser dada, conforme referenciado a seguir, pela Lei nº 12.850/2013 .

Antes dessa última lei, havia polêmica na doutrina e jurisprudência, o que há de ser mencionado para aferição do …

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22 de Maio de 2024
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