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Desconsideração da Personalidade Jurídica e Processo - Ed. 2023

Desconsideração da Personalidade Jurídica e Processo - Ed. 2023

9.1.1.1.Interesse de Agir para a Desconsideração da Personalidade Jurídica de Empresa em Recuperação Judicial

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Sumário:

Seja feita por processo autônomo, quer pela via incidental, a desconsideração da personalidade jurídica realiza-se por meio do exercício do direito de ação; daí a relevância e a pertinência do estudo dos temas ligados a esse fundamental direito, que justificam a abordagem de suas condições e dos seus elementos, vistos sob o prisma das peculiaridades para a concretização do desconhecimento da autonomia subjetiva da pessoa jurídica, não apenas restritos às finalidades de responsabilização patrimonial.

9.1.As condições da ação na desconsideração da personalidade jurídica

No tocante à verificação do juízo de admissibilidade ou de viabilidade para o julgamento de mérito, nota-se, de início, que não há consenso entre os doutrinadores a respeito da natureza jurídica das condições da ação, 1 sendo que alguns a assimilam ao próprio mérito da demanda (teoria do binômio), enquanto outros a colocam em uma categoria intermediária, entre o mérito e os pressupostos processuais (teoria do trinômio). 2

Todavia, não havendo diferenças ontológicas entre carência e improcedência, 3 - 4 devem as condições da ação ser classificadas como questões de mérito, já que partem da apreciação da relação substancial 5 e projetam seus efeitos sobre o plano material, tanto no processo como fora dele – o que faz concluir, inclusive, ser o julgamento de carência apto, teoricamente, à imutabilidade, 6 apesar das disposições legais em sentido contrário. Não se trata do mérito propriamente (o objeto litigioso do processo), mas de questões de mérito, 7 que compõem o objeto do processo, visto por uma perspectiva mais ampla, e que deve ser apreciado in statu assertionis , antes do mérito propriamente dito. 8 n

Apesar da discussão a respeito da sua natureza jurídica, pode-se concluir que se evidencia útil o reconhecimento da categoria das “condições da ação”, cuja aferição se justifica pela economia processual que proporciona e pela afinidade com o ideal de processo útil e efetivo.

Também no tema ora abordado, relativo aos aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica, mostra-se relevante a abordagem das condições da ação, já que de nada adiantaria o prosseguimento do processo ou do incidente na ausência de legitimidade de qualquer das partes, ou diante da falta de interesse de agir ou, mesmo, sendo impossível juridicamente o pedido deduzido, abstratamente ou diante das circunstâncias concretas.

9.1.1.Interesse de agir

Considerando o interesse de agir como necessidade da tutela jurisdicional, com a consequente utilidade que ela possa trazer, constata-se que a pretensão de desconsideração da personalidade de uma sociedade nem sempre é necessária ou útil em termos de responsabilização ou satisfação do direito de crédito.

Individualizada a situação concreta que fundamenta a propositura da demanda, há de se averiguar a necessidade da tutela pleiteada, o que deve ser aferido da assertiva de não ter sido satisfeita a legítima pretensão do autor, ou não ter sido satisfeita de modo absoluto ou, ainda, de haver receio de não ser satisfeita ou mesmo diante da incerteza sobre determinada situação. 9 Conclui-se, portanto, que o interesse de agir se evidencia pela necessidade da utilização da via judicial e pela adequação do provimento pedido à alegada necessidade, que demonstrarão, em última análise, a utilidade que a demanda representará para o autor.

Desta maneira, além da ocorrência de hipótese, em tese, motivadora da desconsideração, necessária a existência de prejuízo ao autor, já que, como esclarece Arruda Alvim, “a simples existência de sociedade unipessoal assim como a confusão patrimonial não constituem condição suficiente para ensejar a despersonalização, pois, apesar de constituírem-se em ilícitos, podem vir a não prejudicar terceiros”. 10

Assim também, por exemplo, o momento do nascimento da pessoa jurídica pode determinar o interesse de agir, pela necessidade de se ir a juízo pleitear a desconsideração de sua personalidade, conforme a ocasião em que se formou a obrigação. A existência formal da pessoa jurídica de direito privado inicia com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, nos termos do que dispõe o Código Civil . 11 Se o fato do qual se originou a obrigação é anterior à constituição da sociedade, devem os sócios responder pela dívida sem a necessidade de desconsideração, porque ainda não existe, sob o aspecto formal, a separação patrimonial.

Da mesma maneira, não haveria necessidade de utilização da via judicial para a responsabilização de dirigentes de sociedades de fato, agora chamadas de sociedades em comum, como nas hipóteses em que há vício na constituição da sociedade, posto que nessas situações também não existe personificação formal da sociedade.

Como já abordado, 12 em alguns tipos societários é possível alcançar o patrimônio dos sócios pelas dívidas sociais, e, portanto, é desnecessário o processo para a desconsideração da personalidade, pois a própria lei já torna vulnerável o patrimônio do sócio pelas dívidas da pessoa jurídica.

Por regra, também não há que se falar em extensão dos efeitos de certas e determinadas obrigações se estas ainda são inexigíveis, seja porque ainda não ocorrido o vencimento da obrigação, seja porque não verificada a ocorrência de eventual condição suspensiva. Deve haver o inadimplemento causado pela insolvabilidade da sociedade devedora ou, ao menos, o que se chama de crise de liquidez, que impede o adimplemento obrigacional no tempo certo. 13

Outra questão relevante é se haveria interesse de agir para a desconsideração se a pessoa jurídica tem capacidade econômica de arcar com a responsabilização. Para a resposta a essa questão deve ser lembrada a noção do que venha a ser insolvabilidade, que se demonstra pelo desequilíbrio entre o ativo e o passivo de uma sociedade, ou seja, quando o valor das obrigações excede o efetivo valor do patrimônio social. Nesse sentido, a desconsideração da personalidade jurídica, para fins de responsabilização, somente se justifica quando o patrimônio da pessoa jurídica for insuficiente para o adimplemento forçado 14 ou, ao menos, quando não há possibilidade, ainda que momentânea, de adimplir a obrigação.

Essa opinião, contudo, não conta com a unanimidade da doutrina. Há posição no sentido de que não cabe discutir o benefício de ordem (art. 795 do CPC/2015) na desconsideração da personalidade jurídica. 15

Entretanto, há de se ponderar que a desconsideração da personalidade não busca excluir a responsabilidade da pessoa jurídica, mas estabelecer a responsabilidade subsidiária dos seus dirigentes. Não há interesse jurídico em buscar a responsabilização de sócios ou administradores, com a utilização do aparato do Judiciário, se o responsável primário, a pessoa jurídica, é solvente e pode cumprir a obrigação.

Todavia, não é somente por esse motivo que deve ser observada a situação de insolvabilidade da sociedade devedora; toda a teoria da desconsideração, caso vista sob o prisma da responsabilização, baseia-se na sanção pela utilização indevida da pessoa jurídica, quando os dirigentes da sociedade violam indiretamente o direito de terceiros, impedindo que seja possível cumprir suas normais obrigações. Não há interesse de agir, desta maneira, em buscar a ampliação do polo passivo da execução se o patrimônio do executado comporta a responsabilização. 16

Por outro lado, não basta somente a necessidade de se dirigir ao Judiciário para perfazer o interesse de agir; o provimento há de ser adequado a atender a afirmada necessidade. Nesse sentido, haveria interesse de agir para a desconsideração da personalidade jurídica se o ato fraudulento pode ser discutido em eventual “ação revocatória”?

Arruda Alvim leciona que a desconsideração é cabível em casos excepcionais, “desde que o ordenamento jurídico não preveja sanções no plano da validade ou da eficácia, que sejam aplicáveis à espécie”. 17

No caso de fraude a credores, entretanto, conforme abordado, sustentamos que cabe a escolha ao prejudicado, que pode buscar a ineficácia do negócio bem como outro caminho pelo qual deseja ver-se ressarcido do prejuízo; e, nessa opção, pode pleitear a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade devedora, se esta for insolvente. Para evitar a repetição do tema, remetemos o leitor à abordagem do assunto que foi dada neste trabalho. 18

Some-se aos argumentos que já foram apresentados o da vantagem que ocorre em certas situações, especificamente naquelas em que o bem objeto do negócio fraudulento é móvel, de fácil alienação e de difícil localização; nessas hipóteses o reconhecimento de ineficácia do negócio nem sempre é efetivo para o ressarcimento do lesado, e a desconsideração da personalidade apresenta-se como opção para a satisfação da obrigação e a composição da lide.

Deve ser esclarecido que, consoante a mencionada lição de Arruda Alvim, havendo outra solução restrita ao plano da validade, deve ela ser necessariamente empregada, pois nas hipóteses referentes à nulidade absoluta do negócio jurídico os vícios não são sanáveis, 19 e, portanto, embora haja a necessidade do recurso à via judicial, não haverá interesse de agir, por inadequação da tutela pretendida, se pleiteada a desconsideração da personalidade jurídica. Desse modo, mostra-se viável apenas o outro caminho, aquele do reconhecimento da invalidade do negócio celebrado, com demanda específica para esse fim.

9.1.1.1.Interesse de agir para a desconsideração da personalidade jurídica de empresa em recuperação judicial

Poder-se-ia questionar qual a necessidade de agir do credor para requerer a desconsideração da personalidade, especialmente, se já houve a concessão da recuperação judicial, hipótese em que há novação das obrigações originais e as novas obrigações formadas serão adimplidas na forma prevista no plano de reerguimento da empresa. Nessa situação, não estaria presente, ao menos aparentemente, a necessidade de ser buscada a tutela judicial, já que concedida de forma concursal, no processo de recuperação da devedora.

Sobre essa questão, há duas correntes na jurisprudência: uma que entende ser cabível a desconsideração da personalidade, caso presentes os fundamentos que dão ensejo à aplicação da teoria; e outra, concluindo que o levantamento do véu corporativo nessa situação violaria a igualdade dos credores da recuperanda 20 .

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, geralmente em conflitos de competência suscitados em sede de execuções trabalhistas 21 , tem decidido sobre a possibilidade de desconsideração da personalidade, até porque a desconsideração ocorrida na justiça especializada dirige-se contra sócios e objetiva atingir o patrimônio deles e não o da sociedade. Na justiça comum, já se decidiu, inclusive, que os sócios e administradores, presentes os pressupostos da desconsideração da personalidade, seriam considerados devedores solidários, pelo que poderiam ser cobrados diretamente pelos credores da empresa, tendo em vista a autonomia das obrigações, diante do disposto no artigo 49, § 1º, da Lei 11.101/05 , que determina que os credores conservam seus privilégios contra os coobrigados da empresa em recuperação judicial 22 .

Em posição diametralmente oposta, como mencionado, há julgados que reconhecem a impossibilidade de desconsideração da personalidade nessa situação, ante a novação das dívidas que ocorre com a concessão da recuperação judicial e a submissão inevitável do crédito ao concurso de credores; do contrário, seriam beneficiados alguns credores em prejuízo dos demais, que receberiam seus créditos pelas condições do plano aprovado 23 .

Observe-se, de início, como já analisado anteriormente 24 , que a desconsideração da personalidade em raras hipóteses gera responsabilidade solidária; na maior parte das hipóteses, estaremos diante de responsabilidade subsidiária; apenas na hipótese prevista no § 2º, do artigo da CLT , a desconsideração ocasionará a solidariedade. Assim, não se pode aludir à hipótese prevista no artigo 49, § 1º, da Lei 11.101/05 , que determina que os credores conservam seus privilégios contra os coobrigados da empresa em recuperação judicial, como o fundamento para prosseguir a execução contra os responsabilizados pela desconsideração da personalidade, até mesmo porque não se trata de coobrigação, mas tão somente de responsabilidade subsidiária pelas obrigações da pessoa jurídica.

Por outro lado, como bem apontado pela doutrina, impossibilitar a execução em face dos responsabilizados pela desconsideração da personalidade corresponderia a “impunidade dos fraudadores”, acobertando-se a prática de atos abusivos ou fraudulentos realizados no comando da empresa 25 . Ocorre, todavia, apesar de não se tratar de coobrigação, mas sim de corresponsabilidade entre a empresa e os seus dirigentes, que os credores receberão seus créditos na recuperação judicial, o que levaria a concluir pela ausência de necessidade da tutela jurisdicional para a …

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jusbrasil.com.br
16 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/91as-condicoes-da-acao-na-desconsideracao-da-personalidade-juridica-9-a-acao-e-a-desconsideracao-da-personalidade-juridica/1929470039