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Dano Moral - Ed. 2019

Dano Moral - Ed. 2019

A Incidência do Dano Moral nas Diversas Relações

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Neste capítulo e no subsequente, dedicamo-nos a um estudo sobre os diversos segmentos da incidência dos danos morais – situações práticas e corriqueiras nas quais ocorrem violações ao patrimônio imaterial da pessoa. Na realidade, trata-se de uma restrita aplicação do tema que não se esgota nas linhas objeto do estudo. Uma gama de inesgotáveis situações se amplia na sociedade pós-moderna. Os riscos já consagrados em nossa literatura, em razão do crescente e vertiginoso progresso da ciência e dos mecanismos sociais, criam novas áreas de conflitos e danos. Dessa forma, no local em que se encontrar o ser humano, ocorrerão inevitáveis colisões de infindáveis interesses que, na maioria dos casos, resultarão em danos na esfera patrimonial e extrapatrimonial.

Portanto, a abordagem nas relações de consumo, nas relações laborais, no ambiente familiar, no ambiente digital, no exercício de atividades do profissional liberal, na esfera social, nos abusos de direitos à personalidade, na responsabilidade das pessoas em face dos animais constitui, isoladamente, entre outras situações de incidência dos danos morais, uma pálida visão de infindáveis casos concretos. Todavia, há inúmeras e múltiplas situações de aplicação desse extraordinário tema.

A cada dia, chegam aos tribunais do país uma imensa pletora de recursos relatando os casos mais inverossímeis da incidência dos danos morais. E, nessas situações, observa-se um certo uso desmesurado de procedimentos que não configuram lesão aos direitos fundamentais da pessoa, como, igualmente, a fixação de valores incompatíveis com as graves lesões vivenciadas pelas vítimas. Em decorrência disso, o STJ invocou sua missão constitucional de Tribunal moderador, fixando padrões de proporcionalidade e razoabilidade nas questões relacionadas com o quantum debeatur dos danos extrapatrimoniais.

O fato é que o cidadão violentado em seus direitos fundamentais, especialmente no que tange ao princípio da dignidade, almeja do Estado uma reconstituição dos seus valores aviltados, cumprindo aos julgadores a difícil tarefa de reconstituir, por meio do princípio da equivalência, o patrimônio moral violado.

É nessa linha de conduta que as decisões assumem uma função de relevância. Sendo impossível a reparação do dano moral ao status quo ante, cumpre ao Estado-Juiz compensar a dimensão da dor com o propósito de estipular o verdadeiro pretium doloris para aplacar o natural sentimento de revanche, herança da distante Lei de Talião.

Essa é uma tarefa das pessoas preocupadas com a construção do novo homem, pragmatizado nas linhas dos direitos e das garantias fundamentais do ser humano, traçadas pela Constituição Cidadã de 1988 a fim de alcançar o sonho de um Brasil onde impere a ordem e o progresso.

5.1.Análise do dano moral na responsabilidade civil médica e odontológica

A Teoria da Responsabilidade Civil, na era contemporânea, conferiu um novo perfil à atividade dos profissionais liberais. O aumento dos riscos, oriundos do extraordinário desenvolvimento da ciência e da tecnologia, que inseriu no mercado múltiplos equipamentos, e, mais especificamente, o aperfeiçoamento de novas técnicas aplicadas no tratamento médico e odontológico obrigaram esses profissionais a inovarem seus conhecimentos e adotarem procedimentos cautelares no uso e na aplicação, em pacientes, dos modernos instrumentos de trabalho.

Por outro lado, o aprimoramento das normas jurídicas ampliou a tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana, permitindo aos lesados uma maior efetividade na tutela jurisdicional, tanto em face dos danos provocados pela atividade negligente, imprudente e imperita do profissional, como pelos danos a direitos merecedores de tutela, mesmo quando o profissional não é diretamente responsável pelo dano em si, mas contribui de alguma forma para o prejuízo final.

Na Era em que predomina a Teoria do Risco, não é justo que os profissionais da área da saúde, que exercem atividades de conhecimento técnico, sejam somente responsabilizados pela negligência, imprudência e imperícia em virtude de ações ou omissões culposas praticadas no exercício de suas funções específicas. Isso porque mesmo quando a conduta do profissional não é diretamente responsável pelo dano ao paciente, há outros interesses merecedores de tutela durante a atuação do médico ou dentista, tal como a obediência à autonomia da vontade do paciente. Teceremos considerações críticas sobre o tema e, ainda, abordaremos os desafios na redução equitativa da indenização por dano moral diante da ausência de consentimento do paciente.

Pois bem, observa-se que, nesse cenário, o tema da responsabilidade civil médica e odontológica se desenvolveu dentro de um contexto jurídico e social. No primeiro plano, o ordenamento normativo prescreve novos comandos legislativos, que permitem a efetividade da tutela dos cidadãos expostos a danos oriundos das atividades ilícitas dos agentes, atentando-se ao histórico princípio neminem laedere. Já no plano social, a responsabilidade civil, apoiada por construções doutrinárias, é considerada como consequência da manifestação humana, ou seja, detentora de função pluralística, posto que objetiva proteger todas as pessoas lesionadas em seus direitos físicos e psíquicos. Nessa linha de ideias, não se justifica que profissionais liberais atuem colocando em risco a integridade das pessoas sem a resposta adequada do Estado, com o propósito de proteger a vítima atingida pela atividade do profissional.

A identificação do dano e a consequente responsabilização do lesionador, em face da sua culpa, bem como a demonstração do nexo causal, conferem legitimidade à pretensão indenizatória do paciente. É nessa conduta de pensamento que o tema será exposto. Também abordaremos a importante questão da reparação integral da vítima pelo dano sofrido e a possibilidade de cumulação dos danos morais e estéticos.

5.1.1.Considerações iniciais sobre a responsabilidade civil médica e odontológica

Desenvolveram-se, no curso dos séculos, inúmeras teorias objetivando delinear o contorno das normas mais favoráveis à vítima, em seu propósito de restabelecer o seu patrimônio violado. E, nessa senda, a teoria da culpa foi remodelada a partir da ideia romana lastreada no princípio editado pela Lex Aquilia, fundada no princípio In Lex Aquilia et Levissima Culpa Venit. Daí, porque, Arnaldo Rizzardo aponta para a seguinte circunstância: “O que se verifica é a tendência em dar proeminência ao instituto da reparação, que decorre do mero exercício de uma atividade de risco, ou do aparecimento de um dano”. A ideia do risco da atividade ganhou, dessa forma, um status de relevância em razão dos reflexos acarretados na ordem social.

Todavia, esse conceito de risco da atividade, adotado pelo Código Civil de 2002 no parágrafo único do artigo 927, não foi estendido aos profissionais liberais, consoante prescreve a disposição presente no artigo 951 1 , que se refere à prova da culpa como determinante para lhe conferir responsabilidade. Destaca-se que o ordenamento jurídico atual manteve o instituto da culpa subjetiva, que já fora anteriormente agasalhado no CC/1916 . Tal lógica foi também reforçada no Código de Defesa do Consumidor, quando, em seu art. 14, § 4º, prescreve: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

O artigo 1.545 do CC/1916 assinalava a culpa subjetiva dos profissionais liberais na área de saúde, discriminando esses como médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiros e dentistas. O artigo 951 do CC/2002 , por sua vez, adotou parte do texto contido no Código anterior sem discriminar, de maneira específica, os profissionais abrangidos pelo texto legal. Todavia, o artigo analisado invocou as disposições contidas nos artigos 948, 949 e 950 do mesmo Codex, que aludem aos danos causados à saúde das vítimas. Para Rui Stoco, 2

“[...] o Código Civil em vigor não repetiu o preceito, nem se referiu expressamente a esses profissionais. Apenas fez remissão aos artigos 948, 949 e 950, que tratam, respectivamente, do homicídio, da lesão corporal ou outra ofensa à saúde e de defeito incapacitante, para estabelecer que tais preceitos se aplicam no caso de indenização devida por aqueles que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causem a morte ou lesões ao paciente.”

Portanto, é inequívoco que se trata de regra que abrange todos os profissionais que atuam na área de saúde, incluindo, entre eles, médicos e dentistas, em todas as suas especialidades. 3

Devido a razões de ordem técnica legislativa e, particularmente, no âmbito da imputação da culpa in abstrato – com o escopo de delinear o comportamento da pessoa nas ações sociais –, impediu-se a adoção da culpa objetiva quanto aos profissionais da saúde. Isso, porque se tratam de atividades nas quais a atuação deles envolve intervenções no organismo humano, no qual predomina a incerteza e a imponderabilidade dos fenômenos que interagem entre si. Na área de saúde, são corriqueiros os procedimentos cirúrgicos onde predominam as atividades invasivas, muitas vezes em caráter emergencial, quando a participação do profissional é diferenciada, já que cada paciente apresenta quadro patológico distinto, a exigir posturas técnicas variáveis, em virtude da condição individual do paciente. Nesse sentido, os médicos dizem que “não há doenças, há doentes” 4 , pois “dois pacientes, acometidos do mesmo mal e tratados de modo idêntico, podem apresentar reações absolutamente distintas à terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da enfermidade e, até, a morte” 5 .

Na realidade, a distinção entre a atividade do médico e a do dentista funda-se no fato de que a imponderabilidade é maior e mais frequente na atividade médica, que atua no contexto do corpo humano como um todo, formado por inúmeros órgãos, que, não obstante integrados, possuem funções e atividades diferenciadas, mas interligadas. Assim, no geral, a intervenção médica em uma determinada parte do corpo acaba produzindo efeitos colaterais em outras funções e, inclusive, maior probabilidade de complicações até a morte do paciente. Nem sempre essa situação é observada no caso do trato bucal e dentário, eis que a atuação do profissional ocorre, via de regra, em área restrita: a boca do paciente. 6 A atividade do dentista comumente se limita às intervenções de resultados conhecidos, como obturações de cáries, restaurações, branqueamento dentário, extração de dentes, implantes dentários, correções na área da mastigação e outras atividades semelhantes.

O raciocínio retrodelineado pode ser facilmente ratificado pela maior proporção de casos julgados nos tribunais brasileiros sobre morte de paciente decorrente de erro médico do que de odontológico. Sobre o tema, vale mencionar importantíssima pesquisa realizada pela OAB-PR (“Responsabilidade Civil na Área Médica e Odontológica: Uma Análise Estatística da Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná”), em que foram analisados 1.140 acórdãos, entre os anos de XXXXX-2017, sobre responsabilidade civil médico-hospitalar e odontológica. Da leitura desses acórdãos, constatou-se que em 225 processos ocorreu óbito da vítima e todos relacionados à área médica, ou seja, não foi verificado nenhum caso de óbito decorrente de erro odontológico entre os processos julgados pelo TJ-PR no período sob análise 7 .

Cumpre destacar que a causa primária da responsabilidade do médico ou do dentista encontra-se concentrada na prova do desvio comportamental no exercício da atividade técnica, decorrente da falta de conteúdo científico (imperícia) ou, ainda, em razão de conduta incompatível com a atividade de risco oriunda da sua negligência ou imprudência. Deve-se comprovar o nexo causal entre essa conduta e o prejuízo final: morte do paciente, agravamento do seu estado, lesões ou inabilitação para o trabalho.

A negligência é um ato omissivo, a inércia ou inobservância do dever de cuidado, do médico ou dentista. Atribui-se essa modalidade de culpa no caso de, por exemplo, o médico esquecer a lâmina de bisturi na barriga do paciente ou operar o braço errado ou o exame médico superficial causar graves prejuízos posteriores ao paciente. Por outro lado, há culpa comissiva na imprudência, quando o agente desrespeita regras básicas de cautela e opta por enfrentar, desnecessariamente, um perigo. Esse é o caso do médico anestesista que atua em duas cirurgias simultâneas, do cirurgião que resolve fazer uma cirurgia em metade do tempo que costuma realizá-la ou, ainda, do cirurgião que decide empreender cirurgia arriscada sem garantia de vaga em UTI. Por fim, a imperícia é a falta de habilidade específica para realizar determinada atividade técnica ou científica. Presume-se imperito, por exemplo, o obstetra que perfura a bexiga da parturiente durante cirurgia cesariana ou causa traumatismo craniano no neonato ao utilizar o fórceps.

Nessa linha, Hildegard Taggesell Giostri 8 ensina que:

“[...] toda atividade profissional, independentemente da área à qual pertença, deve possuir os conhecimentos básicos, tanto práticos quanto teóricos, de sua profissão, no intuito de exercê-la de acordo com os princípios de uma conduta cautelosa, perita e eficiente. Isso lhe será útil no sentido de não prejudicar seus futuros clientes, bem como manter respeitados seu próprio nome, sua carreira e a classe profissional à qual pertence.”

Toda atividade profissional pressupõe a habilitação de quem a exerce. Trata-se de uma presunção iuris tantum, na medida em que a pessoa que procura um profissional para o exercício de uma atividade técnica parte do pressuposto de que o médico ou dentista domina a área do conhecimento em que atua. A esse respeito, J. M. de Carvalho Santos 9 proclama que:

“[...] presume-se perito e habilitado todo aquele que exercita publicamente uma arte, ofício ou profissão, de sorte que, se devido a uma imperícia, resultar qualquer dano, tem o prejudicado o direito de exigir a devida indenização, precisamente porque tinha razões para acreditar na habilitação de quem exercia publicamente a arte ou profissão respectiva.”

O profissional deve ter conhecimento e domínio do saber técnico. É inadmissível que ele proceda, no exercício de suas atividades, de forma contrária às regras de conduta científica determinadas pela ciência. 10 O erro do profissional recai exclusivamente na ausência de conteúdo científico, ou seja, quando ocorre, particularmente, falta de habilidade inerente a pessoas detentoras de suposta capacidade técnica para a prática de determinada arte ou ofício 11 .

Importantíssimo ressaltar que, ao aferir a culpa médica ou odontológica, deve-se levar em consideração a álea terapêutica, ou seja, a existência de procedimentos/tratamentos em que se predomina a incerteza. Há diversos fatores de insegurança imanentes, via de regra, ao ato médico ou odontológico que, muitas vezes, condicionam/impedem/retardam o sucesso da terapia. Entre eles, “a) debilidade orgânica; b) predisposição congênita; c) infecções; d) culpa do próprio paciente; e) complexidade do organismo humano; f) efeitos secundários dos medicamentos; g) anomalias anatômicas” 12 . Mesmo em tratamentos singelos, adverte Miguel Kfouri Neto, “a álea está presente – ainda que em proporções menores – mas nunca deixa de existir” 13 .

O médico não se obriga à obtenção da cura ou do resultado desejado pelo paciente com a terapêutica, contudo, compromete-se a prestar cuidados conscienciosos, utilizando-se da melhor e mais adequada técnica. Portanto, o adimplemento contratual ocorre com a atividade médica dedicada e tendente à obtenção da cura do paciente. Há uma exceção a essa regra: a cirurgia plástica para fins meramente estéticos. Isso porque não se objetiva a cura e, logo, não se está em jogo a álea terapêutica. Nesse caso, a obrigação é circunscrita a um resultado meramente embelezador. Destacamos, contudo, que a obrigação continuará sendo de meio caso a intervenção tenha finalidade reparadora.

Nesse ponto, aliás, vale destacar os esclarecedores ensinamentos do doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, sobre a natureza da obrigação na cirurgia estética,

o objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física – afinar o nariz, eliminar rugas do rosto etc. Nesses casos, não há dúvida, o médico assume obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. Se esse resultado não é possível, deve, desde logo, alertá-lo e se negar a realizar a cirurgia. O ponto nodal, conforme já salientado (...), será o que foi informado ao paciente quanto ao resultado esperável. Se o paciente só foi informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos, sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos (risco inerentes), eis aí a violação do dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade médica. [...] Em conclusão, em caso de insucesso na cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção, mediante a ocorrência de fator imponderável capaz de afastar o seu dever de indenização. 14

É importante destacar aqui que há dúvidas, por parte de alguns operadores do Direito, quanto ao fato de que a obrigação de resultado desembocaria na responsabilização objetiva do profissional. Tal posicionamento é, com o devido respeito, equivocado: a responsabilidade do profissional liberal, inclusive em intervenções com fins meramente estéticos, será sempre subjetiva, dependendo portanto da demonstração de culpa. O que há, como bem destacado por Sérgio Cavalieri Filho no trecho supra, é uma presunção de culpa do cirurgião plástico: isso significa que ao médico caberá demonstrar que não agiu de forma imperita, imprudente ou negligente, e que a não obtenção do resultado se deu em razão de fatores externos, como a desobediência do paciente quanto às orientações pós-operatórias. Exemplo clássico, que afastaria a presunção de culpa do médico, seria caso em que houvesse orientação expressa e por escrito para que o paciente se afastasse de atividades físicas por três meses e há demonstração de que frequentou academia de ginástica na semana seguinte à cirurgia.

O STJ, em voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, assim se manifestou:

(...) o fato de a obrigação ser de resultado, como o caso de cirurgia plástica de cunho exclusivamente embelezador, não torna objetiva a responsabilidade do médico, ao contrário do que alega a recorrente. Permanece subjetiva a responsabilidade do profissional de Medicina, mas se transfere para o médico o ônus de demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores alheios à sua atuação durante a cirurgia. Assim, conforme o acórdão recorrido, o laudo pericial é suficientemente seguro para afirmar a ausência de qualquer negligência do cirurgião. Ele não poderia prever ou evitar as intercorrências registradas no processo de cicatrização da recorrente. Assim, não é possível pretender imputar ao recorrido a responsabilidade pelo surgimento de um evento absolutamente casual, para o qual não contribuiu. A formação do chamado queloide decorreu de característica pessoal da recorrente, e não da má atuação do recorrido. Ademais, ao obter da recorrente, por escrito, o termo de consentimento, no qual explica todo o procedimento, informando-lhe sobre os possíveis riscos e complicações pós-cirúrgicos, o recorrido agiu com honestidade, cautela e segurança. 15

Não se pode olvidar, ademais, de trazer notas quanto à responsabilidade civil dos estabelecimentos (hospitais ou clínicas). Antes, contudo, trazemos a classificação de acordo com o serviço prestado, relevante para se apurar a responsabilização. Para Miguel Kfouri,

A sistematização alvitrada por Fernández Hierro (FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidade médica. Granada: Comares, 2002. p. 375 e ss.) – amplamente difundida, com ligeiras modificações de forma – torna-se útil para, desde logo, delimitarmos a natureza da responsabilidade civil dos hospitais. Distingue o doutrinador espanhol a responsabilidade derivada de: a) atos extramédicos; b) atos paramédicos; e c) atos essencialmente médicos 16 .

No que tange à responsabilidade por atos médicos, os estabelecimentos aos quais os profissionais, médicos ou dentistas, estiverem vinculados responderão pelos atos de seus prepostos, nos termos do art. 932, III, do Código Civil. Aqui, há que se fazer uma ressalva, embora respondam de maneira objetiva em relação aos serviços prestados por seus profissionais, como a responsabilidade desses é subjetiva, deverá restar demonstrada a culpa do profissional subordinado para que, somente então, os hospitais ou clínicas possam ser responsabilizados solidariamente. Há que se fazer a ressalva que se permite a ação de regresso em face do causador do dano, consoante entendimento consolidado do STJ 17 .

Ainda no que tange à responsabilidade por ato (erro) médico, mas em casos nos quais o profissional é independente (não há vínculo empregatício ou relação de preposição), utilizando sua equipe de trabalho, e o hospital/clínica se prestar unicamente como fornecedor de serviços de hotelaria (atos extramédicos), não haverá responsabilidade ou dever de indenizar do nosocômio. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao tema há muito tempo, e se mantém estável até os dias atuais, conforme se observa em recente julgado:

Agravo interno no Recurso Especial. Erro médico. Credenciamento de profissionais pelo hospital para utilização de suas instalações. Ausência de vínculo empregatício entre o médico e o hospital. Responsabilidade objetiva do hospital. Não ocorrência. decisão agravada mantida. Agravo desprovido. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, a “responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando esse não tem vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar” ( REsp XXXXX/SC , Segunda Seção, Relator para o acórdão o Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 17.12.2008). Decisão agravada mantida. 18 .

Quando, no entanto, houver falha na prestação dos serviços extramédicos (comumente chamados de “hotelaria”), a responsabilidade do hospital ou da clínica será objetiva (independerá da apuração de culpa). Assim, o caso, por exemplo, de um alimento deteriorado que cause um agravamento do estado de saúde do paciente ou, pior, que leve a óbito, enseja inequívoca responsabilização do nosocômio, contanto que haja prova do nexo de causalidade 19 . Nota-se, aqui, que não há qualquer relação com os serviços médicos propriamente ditos.

Por fim, com relação aos atos paramédicos, entendidos como aqueles tratamentos ministrados sob ordem do médico, abrangendo serviços de enfermagem e de técnicos realizando exames, também há responsabilidade objetiva do hospital. Tais atividades envolvem, a título exemplificativo, a aplicação de injeções, além de ferimentos ou fraturas produzidas no paciente por profissionais auxiliares. Esse é o entendimento do STJ com relação ao assunto:

A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no art. 14 do CDC, na hipótese do hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia etc.) 20 .

Já em relação aos dentistas, Sergio Cavalieri Filho 21 proclama que a regra é a obrigação de resultado, pois

os processos de tratamento dentário são mais regulares, específicos, e os problemas menos complexos. A obturação de uma cárie, o tratamento de um canal, a extração de um dente etc., embora …

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17 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/a-incidencia-do-dano-moral-nas-diversas-relacoes-dano-moral-ed-2019/1279969222