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Diálogo das Fontes

Diálogo das Fontes

A Teoria do Diálogo das Fontes e a Prescrição. Comunicações Entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor

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Parte 2

Diálogo das fontes, direito civil e comparado

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Doutora e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP. Coordenadora Titular e Professora Titular do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP. Coordenadora e Professora do Programa de Pós-graduação lato sensu em Direito Civil da Escola Paulista de Direito – EPD. Autora de diversas obras. Palestrante e conferencista no Brasil e no exterior. Advogada, árbitra, consultora jurídica e parecerista.

Flávio Tartuce

Doutor em Direito Civil e Graduado pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUC-SP. Professor Titular permanente dos Programas de Mestrado e Doutorado da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Coordenador e Professor dos Cursos de Pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito (EPD, São Paulo). Autor, entre outras obras, da coleção Direito civil, em seis volumes, pela GEN/Forense. Advogado, consultor jurídico, parecerista e árbitro.

1. A teoria do diálogo das fontes na doutrina – Visão geral

Tema fundamental para a compreensão do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor refere-se à sua interação com as demais leis, notadamente em relação ao vigente Código Civil, o que fundamenta a iniciativa de mais um livro sobre o tema, ou seja, sobre a teoria do diálogo das fontes.

Como é notório, prevalecia, na vigência do Código Civil de 1916, a ideia de que o Código de Defesa do Consumidor constituiria um microssistema jurídico autoaplicável e autossuficiente, totalmente isolado das demais normas. 1 Naquela outrora vigente realidade jurídica, em havendo uma relação de consumo, seria aplicado o Código de Defesa do Consumidor e não o Código Civil de 1916. Por outra via, presente uma relação civil, incidiria o Código Civil e não o CDC. Assim era ensinada a disciplina de Direito do Consumidor na década de noventa e na primeira década do século XXI.

Entretanto, essa concepção foi superada com o surgimento do Código Civil de 2002 e da ora analisada teoria do diálogo das fontes. Tal tese foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, e trazida ao Brasil pela Professora Claudia Lima Marques, coordenadora desta obra coletiva. A essência da teoria é a de que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos –, mas se complementam. No Brasil, a principal incidência da teoria se dá justamente na interação entre o CDC e o CC/2002 , em matérias como a responsabilidade civil e o Direito Contratual. Neste artigo procuraremos, de forma inédita, analisar a sua incidência para o tema da prescrição, geradora da extinção da pretensão.

Do ponto de vista legal, a tese está baseada no art. 7.º do CDC, que adota um modelo aberto de interação legislativa. De acordo com tal comando, os direitos previstos na Lei Consumerista não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Nesse contexto, é possível que a norma mais favorável ao consumidor esteja fora da própria Lei n. 8.078/1990, podendo o intérprete fazer a opção por esse preceito específico. Como reconhece o Enunciado n. 1 do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), as normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao consumidor.

Uma das principais justificativas que podem surgir para a incidência refere-se à sua funcionalidade. É cediço que vivemos um momento de explosão de leis, um “Big Bang legislativo”, como simbolizou Ricardo Lorenzetti. O mundo pós-moderno e globalizado, complexo e abundante por natureza, convive com uma quantidade enorme de normas jurídicas, a deixar o aplicador do Direito até desnorteado. Repise-se a convivência com a era da desordem, conforme expõe o mesmo Lorenzetti. 2 O diálogo das fontes serve como leme nessa tempestade de hipercomplexidade.

Desse modo, diante do pluralismo pós-moderno, com inúmeras fontes legais, surge a necessidade de coordenação entre as leis que fazem parte do mesmo ordenamento jurídico. 3 A expressão é feliz justamente pela adequação à realidade social da pós-modernidade. Ao justificar o diálogo das fontes, esclarece Claudia Lima Marques que “a bela expressão de Erik Jayme, hoje consagrada no Brasil, alerta-nos de que os tempos pós-modernos não mais permitem esse tipo de clareza ou monossolução. A solução sistemática pós-moderna, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, deve ser mais fluida, mais flexível, tratar diferentemente os diferentes, a permitir maior mobilidade e fineza de distinção. Nestes tempos, a superação de paradigmas é substituída pela convivência dos paradigmas”. 4 De fato, é crescente a sua aplicação no âmbito da jurisprudência brasileira, com milhares de julgados que trazem a sua incidência.

Como ensina a própria jurista, há um diálogo diante de influências recíprocas, com a possibilidade de aplicação concomitante das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, de forma complementar ou subsidiária. Há, nesse contexto, uma solução que é flexível e aberta, de interpenetração ou de busca, no sistema, da norma que seja mais favorável ao vulnerável. 5 Ainda, como afirma a doutrinadora em outra obra,

(...) o uso da expressão do mestre “diálogo das fontes” é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada “coerência derivada ou restaurada” (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a “antinomia”, a “incompatibilidade” ou a “não coerência”. 6

A possibilitar tal interação no que concerne às relações obrigacionais, sabe-se que houve uma aproximação principiológica entre o CDC e o CC/2002 no que tange aos contratos. Essa aproximação principiológica se deu pelos princípios sociais contratuais, que já estavam presentes na Lei Consumerista e foram transpostos para a codificação privada, quais sejam os princípios da autonomia privada, da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. Nesse sentido e no campo doutrinário, na III Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho da Justiça Federal no ano de 2002, aprovou-se o Enunciado n. 167, in verbis: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral …

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jusbrasil.com.br
17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/a-teoria-do-dialogo-das-fontes-e-a-prescricao-comunicacoes-entre-o-codigo-civil-e-o-codigo-de-defesa-do-consumidor-parte-2-dialogo-das-fontes-direito-civil-e-comparado/1199171997