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Diálogo das Fontes

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A Teoria do ‘Diálogo das Fontes’ Hoje no Brasil e Seus Novos Desafios: Uma Homenagem à Magistratura Brasileira

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Parte 1

Diálogo das fontes, aplicação das normas e teoria do direito

Claudia Lima Marques

Professora Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), nos cursos de Graduação e no Programa de Pós-Graduação em Direito. Doutora em Direito (Universidade de Heidelberg), LL.M. (Tübigen) e Diploma (Sarre, Alemanha). Ex-Presidente do Brasilcon – Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. Líder do Grupo de Pesquisa CNPq “Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização”. Pesquisadora 1 A do CNPq. Diretora do Centro de Estudos Europeus e Alemães (UFRGS-PUCRS-DAAD) e Presidente do Comitê de Proteção Internacional dos Consumidores (ILA, Londres).

Introdução

O mestre de Heidelberg, Prof. Dr. Dr. h. c. multi Erik Jayme ensina que, diante do atual “pluralismo pós-moderno” 1 de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente, coerente e justo. 2 Nasce assim a belíssima expressão semiótica de Erik Jayme, do necessário “diálogo das fontes” (dialogue des sources), 3 ‘dia-logos’ (mais de uma lógica) a permitir a aplicação simultânea e coordenada (ou coerente) 4 das plúrimas fontes legislativas convergentes, pois guiadas pelos valores da Constituição (nacionalmente) e dos Direitos Humanos (internacionalmente). 5

Essa teoria de Erik Jayme do diálogo das fontes tem se mostrado muito útil para a decisão de casos difíceis 6 e jogado nova luz à solução dos conflitos de leis, assegurando uma aplicação simultânea e coordenada das leis brasileiras de forma a dar efetividade aos mandamentos constitucionais, em especial o da proteção dos mais fracos. Aplicar as leis, interpretá-las e colmatar as eventuais lacunas, sem perder de vista os valores e mandamentos constitucionais, assegurando uma unidade valorativa das fontes e do ordenamento jurídico brasileiro é a tarefa difícil, mas necessária.

Em tempos de grande ceticismo em relação às instituições, gostaria de homenagear a magistratura brasileira, instituição que com seus valorosos magistrados soube receber e evoluir a teoria criada por meu mestre de Heidelberg para o direito internacional, 7 que tive a honra de trazer para o Brasil e ao direito nacional. 8 Depois de anos estudando as decisões (das 2400 decisões levantadas pelo Grupo de Pesquisa CNPq que lidero, 9 examinei para este texto: 900 decisões dos Tribunais de Justiça Estaduais de todo o Brasil, 24 decisões do STF, 32 Acórdãos do STJ e 175 decisões monográficas do STJ), 10 considero que a homenagem à magistratura brasileira realmente se impõe, pois, se tive a honra de trazer e adaptar para o direito interno brasileiro para o caso da ADI 2591 , a ADIN dos Bancos, foram os magistrados, entre eles os Ministro Joaquim Barbosa (STF), Min. Antônio Herman Benjamin (STJ), Min. Fátima Nancy Andrighi (STJ), Ministro Luiz Fux (STJ/STF) e Min. Mauro Campbell Marques (do STJ), para citar alguns, que desenvolveram e concretizaram a teoria na prática. Uma homenagem à magistratura não pode deixar de mencionar a figura do saudoso Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., querido colega de UFRGS, que tinha uma profunda visão sistêmica do direito e suas excelentes decisões sobre o conflito de leis. 11 A todos esses magistrados e, em especial, aos Desembargadores e aos juízes de primeiro grau, minhas homenagens pela contribuição que dão à Justiça.

Este artigo deve lembrar que por mais que a academia brasileira seja atualizada e focada na evolução da ciência (por exemplo, a UFRGS está entre as 500 melhores Universidades de mundo, foi escolhida pelos últimos 8 anos seguintes a melhor Universidade Federal pelo MEC e tem grupos de pesquisa de renome internacional), por mais que a advocacia seja capacitada e engajada na evolução do Direito, assim como por melhor e mais competentes que sejam os Ministérios Públicos, as Defensorias Públicas, os Procons, os procuradores e os advogados públicos, são os magistrados que ao final têm a árdua tarefa de decidir: decidir que leis aplicam ao caso, em que ordem aplicam essas leis, como as interpretam, se há ou não antinomia de normas, como solucionam as antinomias (aparentes ou reais) e como preenchem ou integram a lacuna. Tarefa complexa essa de decidir, ainda mais em uma sociedade de instituições fracas e profundas desigualdades, com um pluralismo de leis cada vez maior e com novos desafios na proteção dos mais fracos. Realizar a Justiça e velar pela realização efetiva dos ideais da Constituição Federal de 1988 merece realmente todas nossas homenagens.

Assim, para este texto, gostaria de revisitar a teoria do diálogo das fontes, analisando (um estudo do ‘estado da arte’) a sua utilização pela magistratura de segunda instância estadual e pelo Superior Tribunal de Justiça. Dividirei o estudo em duas partes; a primeira será sobre a evolução do diálogo das fontes, tentando sistematizar os principais exemplos encontrados na prática, incluindo-os nos três tipos de ‘diálogos das fontes’ que denominei de diálogo sistemático de coerência, de diálogo sistemático de subsidiariedade ou complementariedade e de diálogo de adaptação sistemática. 12

Como demonstrou a primeira versão da pesquisa realizada no grupo de pesquisa CNPq ‘Mercosul, Direito do Consumidor e Globalização’, que lidero na UFRGS, a grande maioria dos casos (cerca de 70% destes) de uso da teoria nos Tribunais de Justiça do país é em direito do consumidor. 13 E mesmo as poucas decisões do e. Superior Tribunal de Justiça que negam aplicação à teoria, no direito civil, 14 consideram-na aplicável ao direito do consumidor e seu microssistema de proteção individual e coletiva dos mais vulneráveis. 15 Assim, neste texto vou focar as decisões sobre direito do consumidor e os casos em que a teoria foi utilizada. Porém, gostaria de em uma segunda parte analisar dois novos desafios para o diálogo das fontes em direito do consumidor: a nova Lei Geral de Proteção de Dados, 16 que logo entrará em vigor complementando o Marco Civil da Internet, e a Lei da Liberdade Econômica, que modificou o Código Civil de 2002, com ventos liberais, consolidando a figura dos contratos ‘paritários’ e ‘simétricos’. 17 Vejamos.

I. – A evolução da teoria do diálogo das fontes e sua aceitação nos Tribunais Superiores

"Diálogo das fontes" é a expressão visionária do grande mestre Erik Jayme. 18 Pela força da Constituição (e dos Direitos Fundamentais), fontes plurais não mais se excluem – ao contrário, mantêm as suas diferenças e narram simultaneamente suas várias lógicas (dia-logos), cabendo ao aplicador da lei coordená-las ("escutando-as"), impondo soluções harmonizadas e funcionais no sistema, assegurando efeitos úteis a essas fontes, ordenadas segundo a compreensão imposta pelo valor constitucional.

Como escrevi, 19 os critérios da escolástica para resolver os conflitos de leis no tempo – hierarquia, especialidade e anterioridade 20 – já não mais solucionam todos os conflitos. 21 Isso porque o campo de aplicação das leis não é mais coincidente material e subjetivamente (o que impede a exclusão, revogação, derrogação), mas sim é convergente (o que aumenta o número de conflitos aparentes e antinomias). Isso porque o legislativo ora prioriza a proteção de grupos a proteger (campo de aplicação subjetivamente geral, como o Código de Defesa do Consumidor- CDC, o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Criança e Adolescente etc.), ora os contratos (Lei de Planos de Saúde, Lei do Consórcio etc.) e relações especiais (campo de aplicação especial materialmente, como a Lei da Liberdade Econômica para relações entre iguais, civis e empresários, mas também o CDC, que é especial para as relações de consumo entre consumidores e fornecedores), ora setores transversais do direito (Lei Geral de Proteção de Dados, Marco Civil da Internet, com campo de aplicação materialmente ‘geral’ e ‘especial’ ao mesmo tempo, mas subjetivamente geral) e mantém leis gerais (para as relações entre ‘iguais’, como o Código Civil de 2002 e Código Comercial – atualmente bastante reduzido, mas há projetos de um novo Código Comercial geral e principiológico) formando ‘grupo de leis’ temáticas ou microssistemas especiais (de proteção dos interesses coletivos).

A fragmentação em leis especiais (materiais ou subjetivamente), gerais e transversais, o pluralismo de leis de ordem pública (como o CDC), leis complementares, pluralismo de normas de conduta e de organização do sistema (como as bancárias) acaba em antinomias (aparentes) e conflitos de leis. Há que se priorizar a harmonia e a coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema unitário) 22 e a “coerência derivada ou restaurada” (cohérence dérivée ou restaurée), 23 que se fará pelo ‘dia-logos’ (uso das várias lógicas), e não pela exclusão de uma lei superada pela ‘lógica’ de outra (mono-logos), como nos critérios clássicos de ‘solução’ (superação de uma norma por outra e uso único de uma das leis, com retirada de uma norma do sistema). Vejamos as bases dessa teoria e os três tipos dos diálogos das fontes, que identifiquei, assim como sua utilização no Superior Tribunal de Justiça e as teses principais criadas no STJ nos seus acórdãos.

A. Bases da teoria do ‘diálogo das fontes’ de Erik Jayme e os três tipos de diálogo das fontes

Como escrevi anteriormente, a teoria de Erik Jayme propõe ‘a coordenação dessas fontes’, 24 uma coordenação “flexível e útil (effet utile) das normas em conflito no sistema a fim de que seja restabelecida a sua coerência, isto é, uma mudança de paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico (ou do "monólogo" de uma só norma possível a "comunicar" a solução justa) à convivência dessas normas, ao diálogo das normas para alcançar a sua ratio, a finalidade "narrada" ou "comunicada" em ambas... "Diálogo" porque há influências recíprocas, "diálogo" porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente (especialmente em matéria de convenções internacionais e leis modelos) ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).” 25

Efetivamente, a pluralidade de leis presentes hoje no ordenamento jurídico é o primeiro desafio do aplicador da lei contemporâneo, em especial, dos magistrados. A expressão comumente usada é "conflitos de leis no tempo", 26 a significar que haveria uma "colisão" ou conflito entre os campos de aplicação dessas leis complementares e de ordem pública, especiais e gerais, anteriores e posteriores. Assim, se fosse resumir o que já refleti sobre a teoria de Erik Jayme do ‘diálogo das fontes’ e sua aplicação prática no direito nacional, entendo que, face ao ‘pluralismo de fontes’ pós-moderno, são três as bases/fundamentos dessa teoria sobre a aplicação simultânea, coerente e coordenada de várias leis a um caso concreto em que há conflito de leis ou antinomias, a saber:

1) A unidade e coerência do ordenamento jurídico nacional, visto como sistema brasileiro de fontes (sistema é um ‘todo construído’ com uma ‘lógica’, que será retirada da Constituição Federal, em especial dos direitos fundamentais e dos valores protegidos pela cláusula pétrea do Art. 60 § 4º);

2) A convergência e complementariedade dos campos de aplicação das diversas fontes, que não são mais campos de aplicação totalmente coincidentes (material e subjetivamente), de forma que não pode haver revogação, derrogação ou ab-rogação (a revogação expressa é cada vez mais rara no ordenamento jurídico brasileiro e o legislador geralmente indica a aplicação simultânea das leis, ‘no que couber’ ou quando a relação também envolve sujeito de direito protegido ou se a lei/fonte é mais favorável ao sujeito de direito protegido constitucionalmente);

3) A necessidade de dar efeito útil (‘escutar’/considerar) às várias fontes adaptando o sistema conforme os valores constitucionais, colmatando as lacunas ao reunir em microssistemas as fontes que convergem para a mesma finalidade, ou através de uma interpretação sistêmica, teleológica ou mesmo histórica das leis gerais e especiais.

Repita-se aqui o que escrevi, dando como exemplo os tipos de diálogo das fontes entre o CDC e o Código civil de 2002 e que pode ser ‘universalizado’ para os diálogos entre as leis gerais e especiais: “Em minha visão atual, três são os tipos de "diálogo" possíveis entre estas duas importantíssimas leis da vida privada:

1) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode servir de base conceitual para a outra ( diálogo sistemático de coerência), especialmente se uma lei é geral e a outra especial, se uma é a lei central do sistema e a outra um microssistema específico, não completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade. Assim, por exemplo, o que é nulidade, o que é pessoa jurídica, o que é prova, decadência, prescrição, e assim por diante, se conceitos não definidos no microssistema (como vêm definidos consumidor, fornecedor, serviço e produto nos arts. 2.º, 3.º, 17, 29 do CDC), tiveram sua definição atualizada pela entrada em vigor do CC/2002 ;

2) na aplicação coordenada das duas leis, uma lei pode complementar a aplicação da outra, a depender de seu campo de aplicação no caso concreto (diálogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais), a indicar a aplicação complementar tanto de suas normas quanto de seus princípios, no que couber, no que for necessário ou subsidiariamente. Assim, por exemplo, as cláusulas gerais de uma lei podem encontrar uso subsidiário ou complementar em caso regulado pela outra lei. Subsidiariamente, o sistema geral de responsabilidade civil sem culpa ou o sistema geral de decadência pode ser usado para regular aspectos de casos de consumo, se trouxer normas mais favoráveis ao consumidor. Este "diálogo" é exatamente contraposto, ou no sentido contrário da revogação ou ab-rogação clássicas, em que uma lei era "superada" e "retirada" do sistema pela outra. Agora há escolha (pelo legislador – veja arts. 777, 721 e 732 do CC/2002 ; ou pelo juiz no caso concreto do favor debilis – art. 7.º do CDC) daquela que vai complementar a ratio da outra (veja, também, art. 729 do CC/2002 , sobre aplicação conjunta das leis comerciais);

3) há o diálogo das influências recíprocas sistemáticas, como no caso de uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei (assim, por exemplo, as definições de consumidor stricto sensu e de consumidor equiparado podem sofrer influências finalísticas do Código Civil, uma vez que esta lei vem justamente para regular as relações entre iguais, dois iguais-consumidores ou dois iguais-fornecedores entre si – no caso de dois fornecedores, trata-se de relações empresariais típicas, em que o destinatário final fático da coisa ou do fazer comercial é um outro empresário ou comerciante) ou como no caso da possível transposição das conquistas do Richterrecht (direito dos juízes) alçadas em uma lei para a outra. É a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de double sens (diálogo de coordenação e adaptação sistemática).” 27

Se três são os diálogos das fontes que identifiquei, suplantando os critérios tradicionais da ‘hierarquia, especialidade e anterioridade’, é preciso afirmar que os magistrados têm três atividades precípuas: aplicar as leis (escolhendo as leis a aplicar), interpretar essas leis (e seus conceitos) e integrar as eventuais lacunas destas leis. Ao examinar as decisões dos tribunais Superiores e estaduais brasileiros é possível identificar estas três perguntas básicas no caso concreto, já adaptadas à visão pós-moderna e plural do diálogo das fontes:

1) Aplicação: Que leis aplico a este caso e como as aplico …

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17 de Abril de 2024
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