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Código de Processo Penal Comentado

Código de Processo Penal Comentado

Título III. Da Ação Penal

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TÍTULO III

DA AÇÃO PENAL

Andrey Borges de Mendonça 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Ação penal: análises e confrontos. Tese para provimento de Cátedra. São Paulo, 1938; ANDRADE, Mauro Fonseca; FISCHER, Douglas. Investigação criminal pelo Ministério Público. Comentários à Resolução 181 do Conselho Nacional do Ministério Público. São Paulo: Porto Alegre, 2018; ANDRADE, Octacilio de Oliveira. Da perempção. Dissertação de Mestrado: Universidade de São Paulo. São Paulo, 1990; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 2003; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2017; BARONE, Giuseppe. Enti collettivi e processo penale: dalla costituzione di parte civile all’accusa privata. Milano: Giuffrè, 1989; BINDER, Alberto M. Introdução ao direito processual penal. Trad. Fernando Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; BORGES DA ROSA, Inocencio. Processo penal brasileiro. Globo: Porto Alegre, 1942. v. I; BORSARI, Luigi. Della azione penale. Torino: Società l’Unione Tipografico Editrice, 1866; BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal. 2. ed. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1997; BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal. In: BOSCHI, Marcus Vinicius (Org.). Código de Processo Penal comentado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; CAMPIOTTO, Rosane Cima. Ação penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007; CHIAVARIO, Mario. L’azione penale tra diritto e política. Padova: CEDAM, 1995; COSTA, Paula Bajer F. M. da. Ação penal condenatória. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998; FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigação criminal e ação penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Ed. RT, 2002; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012; GARCIA, Basileu. Da ação penal. Doutrinas Essenciais Processo Penal, v. 1, p. 1.017-1.030, jun. 2012; GRASSI, Roberto Joacir. Ação privada subsidiária – o democrático: um princípio fundamental do processo penal que nossos dias esquecem. Dissertação de Mestrado: Universidade de São Paulo. São Paulo, 1975; GRINOVER, Ada Pellegrini. Influência do Código Modelo de Processo Penal para Ibero-América na legislação latino-americana. Convergências e dissonâncias com os sistemas italiano e brasileiro. O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 12. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; JAKOBS, Günther. El concepto jurídico-penal de acción. Trad. Manuel Cancio Meliá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia/Centro de Investigaciones de Derecho Penal, 1998; JARDIM, Afrânio Silva. Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994; JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002; ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959; MEDEIROS, Flavio Meirelles. Da ação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; MELLO, Lydio Machado Bandeira de. Da ação penal: o acusador e o defensor; o Ministério Público; o advogado criminal. Belo Horizonte: Oficina Obras Gráficas Faculdade Direito da Universidade de Minas Gerais, 1957; PAOLI, Giulio. L’intervento dell’attivitá privata nell’esercizio della azione penale. Firenze: Niccolai, 1913; POLA, Giuseppe Cesare. Controversie sulla’azione penale. Torino: Bocca, 1904; RIBAS, Júlio César. Aditamento à denúncia: apontamentos de jurisprudência. São Paulo: APMP, 1987; ROMEIRO, José Alberto. Da ação penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978; SALES JUNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito policial e ação penal. Bauru: Jalovi, 1978; SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000; SOUZA, José Barcelos de. Teoria e prática da ação penal. São Paulo: Saraiva, 1979; TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. v. 1; TOVO, Paulo Cláudio. Apontamentos e guia prático sobre a denúncia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1986; TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo (estudo sistemático). São Paulo: Ed. RT, 2002; VALENTINI REUTER, Cristiana. Le forme di controllo sull’esercizio dell’azione penale. Padova: CEDAM, 1994.

COMENTÁRIOS

1. Conceito de ação penal. O fundamento do direito de ação é constitucional e deflui do art. , inc. XXXV, da Constituição Federal. Como o Estado se autolimitou no exercício do Direito de Punir, somente pode aplicar sanções penais por meio do processo, segundo o princípio do nulla poena sine judicio. Diz-se, por isso, que o Direito Penal é um direito de coação indireto, vez que, necessariamente, deve ser aplicado por meio do processo penal. Correlata a essa determinação, o legislador concedeu ao próprio Estado – por meio do Ministério Público – ou, excepcionalmente, ao próprio ofendido o poder de propor a ação penal e, assim, provocar a jurisdição penal em busca de uma tutela jurisdicional adequada. Esse poder de provocar a jurisdição estatal, inerte por essência, é o direito de ação penal. O presente título está tratando apenas da ação condenatória – ou seja, a ação proposta com o intuito de eventualmente condenar o imputado. O direito de ação representa, assim, o jus persequendi in juditio, ou seja, o direito de perseguir em juízo o indigitado autor de uma conduta delitiva. No entanto, o direito de ação penal não pode ser apenas o direito de movimentar e dar o primeiro passo na persecução penal em juízo. Correlato ao direito de ação – assim como o direito de defesa – há um feixe de poderes, que devem permitir levar adiante a ação penal até o seu final, sob pena de se transformar referido direito em algo vazio de conteúdo. Assim, deflui do direito de ação o poder de propor meios de prova, de participar em sua produção , de recorrer etc. De nada adiantaria ter o direito de ir ao Judiciário, mas não poder provar suas alegações, por exemplo. Em outras palavras, a ação penal não se esgota no oferecimento da denúncia ou queixa, mas vai além e se estende ao longo do arco procedimental. O direito de ação garante não apenas uma sentença de mérito, mas também que haja uma tutela jurisdicional adequada e tempestiva ao caso posto em juízo. Assim, o direito de ação se compõe: (i) do direito de provocar o Judiciário; (ii) do exercício de diversos direitos, poderes e faculdades ao longo do procedimento; (iii) do direito a uma sentença de mérito; (iv) do direito a uma tutela jurisdicional adequada e tempestiva. Embora não seja o caso de se aprofundar aqui sobre o tema, a doutrina majoritária entende que o direito de ação não se confunde com o direito material (direito de punir), até porque é possível haver direito de ação mesmo em caso de improcedência da ação. Por isso se diz que a ação penal é autônoma em relação ao direito material. Ademais, a ação penal independe da própria existência do direito material. Diz-se, assim, que a ação é abstrata, ou seja, abstrai-se a existência ou não do direito material. No entanto, essa abstração não é máxima. Exige-se ao menos que o autor demonstre, para ter direito de ação – e, assim, direito a uma sentença de mérito –, que estão presentes as condições da ação (legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido). Sobre as condições da ação, ver comentários ao artigo 395. Por fim, o direito de ação é um direito público, exercitado em face do Estado – e não contra o réu.

2. Classificação da ação penal. A primeira classificação pode ser quanto à forma de tutela jurisdicional pleiteada, dividindo-se em ações de conhecimento, executivas ou cautelares. A tutela de conhecimento divide-se em condenatória, declaratória e constitutiva, conforme vise condenar, eliminar uma dúvida objetiva (afastando uma crise de certeza) 2 ou constituir ou desconstituir uma relação jurídica. A tutela executiva visa executar um título penal condenatório. Por fim, a tutela cautelar visa afastar o perigo de demora na prestação jurisdicional, assegurando a eficácia do provimento final. No tocante às ações condenatórias, é corrente na doutrina a divisão subjetiva das ações (classificação subjetiva), isto é, classificação feita em função da qualidade do sujeito que detém a sua iniciativa e titularidade, ou seja, em razão da legitimidade ativa. Fala-se em ação de iniciativa pública e de iniciativa privada. O titular do direito de punir é sempre o Estado. Como regra, o Estado vem a juízo por intermédio do Ministério Público, titular da ação penal pública, de acordo com a Constituição (art. 129, inc. I). É a ação de iniciativa pública. No entanto, o próprio Estado, em razão de considerações de política criminal e por considerar os interesses envolvidos no conflito em análise – em especial porque em determinadas situações o próprio processo pode causar maiores dissabores e levar a uma nova vitimização em decorrência do processo (strepitus iudice ou a chamada vitimização secundária) –, prefere conferir ao ofendido o direito de propor a ação penal. É a ação de iniciativa privada, em que o interesse individual prevalece sobre o social. Trata-se de exceção à regra geral e, portanto, sua interpretação deve ser restrita. Assim, em vista da legitimidade ativa, a ação penal pode ser de iniciativa pública (ação penal pública) – quando o seu exercício é atribuído ao MP – ou de iniciativa privada (ação penal privada) – quando seu exercício é excepcionalmente atribuído ao ofendido. Na ação penal pública, a atuação estatal pode ser independente de qualquer restrição ou condicionamento, hipótese em que se fala em ação pública incondicionada. É a regra no processo penal. Em caso de silêncio do legislador, a ação será pública incondicionada. No entanto, é preciso cautela com a nomenclatura, pois mesmo a chamada ação pública incondicionada – expressão que traz a ideia de ausência de qualquer condição para o seu exercício – deve observância às condições da ação, conforme será visto. Voltando à classificação, em outras situações o legislador exige que, para a investigação e o oferecimento da acusação, alguma condição deva ser preenchida. É a ação pública condicionada. Essa condição pode ser de duas espécies: a requisição do Ministro da Justiça ou a representação do ofendido. Ambas são condicionantes para que a ação seja proposta pelo MP e, mais, para que a própria investigação seja desencadeada. Conforme dispõe o caput do artigo 24, a ação penal pública “dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”. Nesses casos, a parte especial do Código Penal expressamente estabelece, após a tipificação da conduta, que “somente se procede mediante representação” ou que se procede “mediante requisição do Ministro da Justiça”. Por sua vez, a ação penal privada pode decorrer dos interesses envolvidos (ação exclusivamente privada) ou da inércia do Ministério Público em atuar e oferecer a denúncia no prazo legal (ação privada subsidiária da pública). A ação exclusivamente privada depende de previsão expressa e, em geral, o legislador penal dispõe que “somente se procede mediante queixa”. Por sua vez, a ação privada subsidiária da pública é uma verdadeira forma de controle da inércia estatal por parte do ofendido ou por outras pessoas indicadas por lei. Não é necessário haver previsão expressa, pois já decorre do próprio texto constitucional (art. 5º, inc. LIX) a possibilidade de seu exercício em caso de inércia do MP. Alguns doutrinadores afirmam que haveria a chamada ação penal popular nos crimes de responsabilidade previstos na Lei 1.079/1950. No entanto, tratando-se de verdadeira ação penal, deve ser o Ministério Público o legitimado ativo – e não o cidadão. O cidadão pode dar início apenas ao processo de impeachment perante o Senado – que não se reveste de julgamento de natureza penal, mas político –, mas não oferecer denúncia por crime de responsabilidade perante o STF. Somente se poderia falar em ação penal popular em ações não condenatórias, como no habeas corpus, em que qualquer pessoa poderá impetrá-lo. Por fim, antes da Constituição de 1988 havia a ação penal de ofício em algumas situações, em que o procedimento se instaurava por ato da autoridade policial ou pelo juiz. No entanto, tais dispositivos foram revogados por serem incompatíveis com a nova Constituição, em especial com o art. 129, inc. I. Resta a iniciativa de ofício da autoridade judicial para dar início à execução penal.

3. Critério para identificação da ação penal. Crime contra honra de funcionário público, lesões corporais no âmbito doméstico e contravenção de vias de fato. O critério para identificar a ação penal como sendo pública ou privada é simples: em caso de silêncio do legislador, a ação penal será pública incondicionada. Trata-se da regra geral e, assim, a ação pública incondicionada não depende de ressalva expressa. Por sua vez, será privada ou condicionada em caso de expressa menção pelo legislador. Por sua vez, a ação privada subsidiária da pública é sempre possível, por decorrência constitucional (art. , inc. LIX, da Constituição) em caso de inércia do MP, como forma de balancear e controlar a concessão do monopólio da ação penal pública ao MP. A ação penal subsidiária da pública tem assento constitucional e, por isso, cabe em todas as situações de inércia ministerial. Interessante que a jurisprudência criou uma situação de legitimidade concorrente. Embora o CP diga que o crime contra a honra de funcionário público é de ação pública condicionada à representação, o STF acabou sumulando que se trata de hipótese de legitimidade concorrente entre o MP e o funcionário público vítima, nos termos de sua Súmula 714 . O fundamento dessa súmula é o seguinte: o legislador condicionou a ação penal pública à autorização do funcionário público, vítima de crime contra a honra, como uma forma de protegê-lo, ou seja, para não lhe impor o ônus de contratar advogados para propor a queixa crime. No entanto, este benefício não poderia chegar ao ponto de privar o ofendido da possibilidade de ele próprio promover a ação privada, caso assim queira, razão pela qual se previu a legitimidade concorrente. Porém, escolhida uma das vias, não é possível ao funcionário se valer da outra, havendo preclusão. No tocante à iniciativa, situação que trouxe divergência foi a iniciativa para a ação penal em caso de violência doméstica. Embora a Lei 9.099/1995 tenha transformado o crime de lesão corporal leve e culposa em crime de ação pública condicionada (art. 88), a Lei 11.340/2006 ( Lei Maria da Penha) afastou a aplicação da Lei 9.099/1995 aos crimes praticados “com violência doméstica e familiar contra a mulher” (art. 41). Após divergência, o STF fixou, em repercussão geral, que o crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico e familiar é de ação penal pública incondicionada (STF, ARE 773.765 RG). Portanto, o delito de lesão corporal leve e culposa que envolva violência doméstica é de ação pública incondicionada e não depende de representação. No tocante à contravenção de vias de fato, também houve certa divergência sobre a necessidade ou não de representação. Conforme visto, atualmente o crime de lesão corporal leve é de ação pública condicionada à representação, nos termos do art. 88 da Lei 9.099/1995 (com exceção dos casos envolvendo violência doméstica ou familiar contra a mulher). Questionou-se, de início, se o art. 88 da Lei 9.099/1995 teria alterado a legitimidade ativa no tocante à contravenção de vias de fato (prevista no art. 21 da Lei de Contravencoes Penais – Decreto-Lei 3.688/1941), uma vez que o art. 17 da Lei de Contravencoes Penais assevera que a “ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício”. A jurisprudência fixou-se no sentido de que continua a ser de ação pública incondicionada a iniciativa na contravenção de vias de fato.

4. Alteração no crime de estelionato. Ação pública condicionada como regra. Aplicação no tempo. A chamada Lei Anticrime (Lei 13.964/2019) alterou a legitimidade da ação penal para os crimes de estelionato (art. 171, § 5º, do CP), para condicioná-lo à iniciativa da vítima, salvo se esta for a Administração Pública, direta ou indireta, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. A alteração se deu porque se trata de crime que envolve bem jurídico disponível e no qual a vítima, de certa forma, contribui para a conduta delitiva. Com a representação evita-se situações de nova vitimização. Mas a alteração trouxe incoerência sistêmica, pois outros delitos contra o patrimônio (como furto) e tipos similares ao estelionato, como a duplicata simulada (art. 172 do CP), continuam a ser de ação pública incondicionada. Sobre a aplicação no tempo, como a mudança impacta, ainda que indiretamente, no direito de punir (com possibilidade de decadência se não houver representação no prazo legal), deve retroagir para fatos praticados anteriormente à nova lei. Nesse caso, o prazo deve ser de seis meses, a contar da data da entrada em vigor da nova lei, caso a autoria já seja conhecida. Não se pode computar o prazo decadencial segundo a regra geral (seis meses a contar do conhecimento da autoria), em razão da impossibilidade material (ad impossibilia nemo tenetur), pois, se assim fosse, haveria situações decaídas antes da própria possibilidade de a vítima se manifestar. Por outro lado, não nos parece que o prazo deva ser computado da data da intimação da vítima, pois isto permitiria que os órgãos de persecução ampliassem o prazo ao seu alvedrio. Em sentido contrário é o Enunciado 4 da Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo sobre a aplicação das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 ( Lei Anticrime), que entende que o prazo é da intimação: “Conhecida a autoria, é necessária a representação da vítima no crime de estelionato se não oferecida a denúncia até a eficácia da Lei nº 13.964/19, observado o prazo decadencial de seis meses a contar de sua intimação”. De qualquer sorte, a retroatividade somente se aplica caso não tenha havido oferecimento da denúncia na data da entrada em vigor da nova lei. Isto porque, como já decidiu o STF, há limites à aplicação retroativa da lex mitior “quando a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído” (STF, HC 74305 , Rel. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 09.12.1996). Se já oferecida a denúncia na data da entrada em vigor da nova lei (independentemente de seu recebimento), já foi exercida a ação penal, à luz do ordenamento anterior, esvaindo-se a possibilidade de exigir autorização da vítima. Nesse sentido é o Enunciado 3 da Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo sobre a aplicação das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 ( Lei Anticrime): “É dispensável a representação do ofendido no crime de estelionato se oferecida a denúncia antes da eficácia da Lei nº 13.964/19, em respeito ao ato jurídico perfeito”. Como afirmou o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no Habeas Corpus nº 573093 – SC (2020/XXXXX-0), tratando do tema, “em que pese o novo comando normativo tenha conteúdo penal, uma vez que seus efeitos podem afetar o direito punitivo estatal, é certo que não pode atingir o ato jurídico perfeito e acabado. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade, o que evidentemente não é possível por via de interpretação. De mais a mais, no caso presente, há manifestação da vítima no sentido de ver o acusado processado, não se exigindo para tal efeito, como se sabe, fórmula sacramental.” Não há mais, nesse caso, como a norma incidir, pois a situação fática não se aplica mais (investigação de delito de estelionato). Já houve denúncia e, assim, a vítima não pode mais interferir no destino da persecução. Portanto: (i) para aqueles casos em que já foi oferecida a denúncia na data da entrada em vigor da lei (23 de janeiro de 2020), não é necessária autorização da vítima; (ii) para aquelas investigações de estelionato em que, na data de vigência da nova lei (23 de janeiro de 2020), ainda não havia denúncia oferecida, será necessário colher autorização da vítima, no prazo de seis meses, a contar da entrada em vigor da lei (caso a autoria seja conhecida). Por fim, para os casos em que a vítima, mesmo antes da alteração, já indicou que queria ver o autor do delito processado, parece desnecessário colher nova autorização, ainda que a denúncia não fora ofertada.

JURISPRUDÊNCIA

Impossibilidade de denúncia por particulares em crime de responsabilidade de Ministro

“Denúncia perante o S.T.F., apresentada por cidadãos, contra Ministro de Estado, por crime de responsabilidade. Ilegitimidade ativa dos denunciantes. Em se tratando de ação penal pública, é do Ministério Público – e não de particulares – a legitimidade ativa para denúncia por crime de responsabilidade (artigos 129, I, e 102, I, ‘c’, da CF). 2. Precedentes do S.T.F. 3. Agravo improvido” (STF, Pet 1.104 AgR, rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, j. 12.09.2002).

“O processo de impeachment dos Ministros de Estado, por crimes de responsabilidade autônomos, não-conexos com infrações da mesma natureza do Presidente da República, ostenta caráter jurisdicional, devendo ser instruído e julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Inaplicabilidade do disposto nos artigos 51, I e 52, I da Carta de 1988 e 14 da Lei 1.079/50, dado que é prescindível autorização política da Câmara dos Deputados para a sua instauração. Prevalência, na espécie, da natureza criminal desses processos, cuja apuração judicial está sujeita à ação penal pública da competência exclusiva do Ministério Público Federal ( CF, artigo 129, I). Ilegitimidade ativa ad causam dos cidadãos em geral, a eles remanescendo a faculdade de noticiar os fatos ao Parquet. Entendimento fixado pelo Tribunal na vigência da Constituição pretérita ( MS 20.422 , Rezek, 29/06/84). Ausência de alteração substancial no texto ora vigente. Manutenção do posicionamento jurisprudencial anteriormente consagrado. Denúncia não admitida. Recebimento da petição como notitia criminis, com posterior remessa ao Ministério Público Federal” (STF, Pet 1.954 , rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, j. 11.09.2002).

Legitimidade concorrente em caso de crime contra a honra do funcionário público

“É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções” (Súmula 714 do STF).

“I. Ação penal: crime contra a honra do servidor público, propter officium: legitimação concorrente do MP, mediante representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto, opta o ofendido pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada: electa una via” (STF, Inq 1.939 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 03.03.2004). No mesmo sentido: STF, HC 84.659 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 29.06.2005.

Crime de lesão corporal contra mulher no âmbito doméstico. Ação pública incondicionada

“Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. Crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico e familiar. Ação penal pública incondicionada. ADI 4.424 ” (STF, ARE 773.765 RG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito).

“Os crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar são de ação penal pública incondicionada” (Tema 713 fixado em Repercussão Geral pelo STF)

“A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada” (Súmula 542 do STJ, 3ª Seção, j. 26.08.2015, 31.08.2015).

Vias de fato. Ação pública incondicionada

“A regra do art. 17 LCP – segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada – não foi alterada, sequer com relação à de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves” ( HC 80.617 , Pertence, RTJ 177/866) (STF, HC 86.058 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 25.10.2005).

“Nas contravenções penais de vias de fato, praticadas no âmbito das relações domésticas e familiares, a ação penal é pública incondicionada, nos termos do art. 17 da Lei de Contravencoes Penais, que não foi alterado pela Lei 9.099/1995, nem pela Lei 11.340/2006. Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp XXXXX/SP , rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 06.04.2017).

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

COMENTÁRIOS

1. Princípio da obrigatoriedade da ação penal. Dispõe o caput do artigo 24 que, nos crimes de ação pública, esta “será promovida por denúncia do Ministério Público”. É do verbo no imperativo que parte da doutrina extrai o princípio da obrigatoriedade ou da legalidade da ação penal. Esse princípio significa que o Ministério Público, presentes os requisitos necessários para o oferecimento da denúncia – prova da materialidade e indícios de autoria de uma infração penal, na dicção legal –, deve fazê-lo. Dito de outra forma, presentes as condições da ação, o Ministério Público deve agir. Não há discricionariedade – ou seja, não pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade – para deixar de oferecer denúncia, caso os requisitos para o oferecimento da denúncia estejam presentes. Trata-se de poder vinculado, ou seja, preenchidos os requisitos legais, há apenas uma alternativa ao MP: oferecimento da denúncia. Em verdade, o que levou à previsão do princípio da obrigatoriedade foi a própria ideia de Estado Democrático de Direito e de igualdade, que visam impedir desigualdades na apuração de infrações e no oferecimento de denúncia. Buscava-se afastar a possibilidade de escolha, pelo membro do MP, das pessoas que irá perseguir, de maneira arbitrária ou seletiva. Isso se mostrava especialmente relevante quando o MP não possuía garantias de autonomia e independência. Assim, pode-se dizer que os fundamentos que levaram ao nascimento do princípio da obrigatoriedade foram, sobretudo, os princípios da igualdade e do Estado Democrático de Direito. A ideia-força era que todas as pessoas que praticassem crimes deveriam ser punidas, impondo que o MP – órgão originariamente ligado ao Monarca e, portanto, visto com desconfiança – perseguisse todo fato punível, sem considerações no tocante à pessoa. Atualmente, o princípio da obrigatoriedade visa evitar inércias arbitrárias e escolhas seletivas, buscando impedir que o MP – com base em critérios não democráticos e muitas vezes ilegítimos – possa escolher aqueles que serão processados criminalmente.

2. Princípio da obrigatoriedade e concurso de agentes. Princípio da indivisibilidade e ação pública. Como corolário do princípio da obrigatoriedade, em caso de concurso de agentes, impõe-se que o membro do MP ofereça denúncia em face de todas as pessoas que praticaram o delito, quando houver provas suficientes de participação no fato delitivo. Não é possível que o membro do MP ofereça denúncia apenas em face de alguns dos agentes, deixando, sem justificativa, de imputar o delito a outros. Mas isso não significa que haja um litisconsorte passivo necessário entre todos os autores do delito nem que se aplique na ação pública o princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Na ação pública, em face do princípio da obrigatoriedade, o MP deve não apenas oferecer denúncia se houver provas, mas oferecê-la em face de todos os agentes contra os quais haja fundamento suficiente para indicar a participação nos fatos. Não pode fazer escolhas arbitrárias ou seletivas e, sem fundamento legal, eleger contra quem denunciar. Ou seja, o próprio princípio da obrigatoriedade impõe que a imputação abranja todos os agentes conhecidos da infração, sempre que houver justa causa para a ação penal. Por sua vez, o princípio da indivisibilidade – aplicável apenas à ação penal privada, segundo a jurisprudência do STJ e do STF – tem outra conotação, pois na ação privada é aplicável o princípio da disponibilidade (ou seja, discricionariedade em oferecer ou não a denúncia). Justamente por isso tem sentido falar em indivisibilidade da ação penal privada. A ideia é a seguinte: o ofendido tem disponibilidade em decidir se vai oferecer queixa-crime, mas não tem disponibilidade em escolher contra quem vai oferecer a queixa, pois deve abranger todos os agentes da conduta delitiva, sob pena de extinção da punibilidade. Ou seja, a indivisibilidade é uma limitação à discricionariedade do ofendido, para evitar que se utilize desse poder como forma de vingança ou de persecuções seletivas ou arbitrárias. Como na ação pública já existe o princípio da obrigatoriedade – não havendo, portanto, discricionariedade –, não faz sentido aplicar o princípio da indivisibilidade à ação pública. Mas isso não significa que, na ação pública, a imputação a todos os agentes deva ocorrer na mesma denúncia ou na mesma oportunidade, como ocorre, em regra, na ação privada. O membro do MP pode, em um fato delitivo supostamente praticado por A, B e C, entender que há provas para denunciar apenas A e B, determinando a continuidade das investigações em face de C. Isso é bastante comum quando apenas alguns investigados estão presos, para evitar que a prisão seja prolongada, justificando-se a separação do processo (art. 80 do CPP) para que haja aprofundamento da investigação em relação a outros. Nesse caso, não há que se falar em violação ao princípio da obrigatoriedade, pois, a juízo do membro do MP, não havia provas suficientes para a imputação. Portanto, o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, até mesmo porque o Judiciário não pode impor ao MP que denuncie. Caso o membro do MP deixe, sem fundamento, de incluir algum agente na denúncia, deve ser provocado pelo juiz a se manifestar e, havendo discordância do magistrado quanto aos fundamentos, deve-se aplicar a redação tradicional do art. 28 do CPP, para que os órgãos superiores do MP (Procurador-Geral de Justiça no âmbito estadual ou as Câmaras de Coordenação e Revisão no federal) verifiquem se havia ou não fundamento para a imputação. Mas essa falta de imputação não traz qualquer consequência processual aos demais imputados, inexistindo no processo penal brasileiro a figura do arquivamento implícito. O que é relevante é que o membro do MP fundamente sempre por qual motivo não está imputando contra pessoas que possam ter participado do fato delitivo. Em determinadas situações, a lei autoriza que o membro do MP deixe, fundamentadamente, de oferecer denúncia em face de um dos partícipes da conduta delitiva, como, por exemplo, no art. , § 4º, da Lei 12.850/2013 (com redação dada pela Lei 13.964/2019), ao permitir que o Ministério Público deixe de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento, o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração. São os chamados acordos de imunidade ou de não oferecimento de denúncia. Por sua vez, é possível, por exemplo, que caiba o benefício da transação penal apenas para um dos agentes e não para outros, nos termos da Lei 9.099/1995. Nesse caso, também o ordenamento permite que o MP ofereça a denúncia em face apenas de parte dos partícipes. Por fim, também no caso do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP)é possível que deixe de oferecer denúncia se, preenchidos os requisitos legais, o investigado se comprometer a cumprir determinadas condições. São hipóteses chamadas de discricionariedade regrada.

3. Tendência de mitigação ao princípio da obrigatoriedade. Há uma tendência mundial de se restringir a obrigatoriedade da ação penal, em razão da constatação de que é impossível investigar e punir todas as condutas delitivas que ocorrem na sociedade. Em razão da sobrecarga dos órgãos de persecução, acabou-se concluindo, no âmbito internacional, que a aplicação cega e sem limites do princípio da obrigatoriedade acabaria levando ao efeito exatamente contrário ao que justificou seu nascimento: apenas parcela dos delitos e da população, em geral menos favorecida, é investigada e punida. Assim, há inegável seletividade por parte dos órgãos responsáveis pela investigação, queira ou não a doutrina reconhecer. Ou seja, o princípio da obrigatoriedade se transformou muito mais em um mito ou um dogma, que os Promotores e Juízes não conseguem controlar. Justamente à lu