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Lei Antitruste Sistematizada: Jurisprudência na Visão do Cade

Lei Antitruste Sistematizada: Jurisprudência na Visão do Cade

Capítulo I. Disposições Gerais

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TÍTULO VI

DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:1 a 3
I – procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
II – inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
III – processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;
IV – processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;
V – procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e
VI – processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

• 1. “50. Tem sido comum que os processos administrativos sancionadores no âmbito do CADE recorram a dispositivos existentes no Direito Penal, tendo em vista a proximidade existente entre ilícitos administrativos e penais, largamente aceita na Doutrina Jurídica. Embora o direito administrativo sancionador se conecte com os mais diversos ramos do direito, sua maior aproximação se dá com o Direito Penal, enquanto ramos do direito público de caráter punitivo.”

• PA 08012.001600/2006-61 (“Caso SEAE/MF x Sinto Brasil”); SG; NT nº 335/2013/Superintendência-Geral, homologada pelo Despacho SG nº 978/2013 do Superintendente-Geral Substituto; aditamento da Nota Técnica de Instauração; DOU, 1ª Seção, 30/9/2013, p. 57.

• 2. “36. No que diz respeito à alegada falta de base legal para instauração de Processo Administrativo e à suposta necessidade de se instaurar procedimento preparatório ou inquérito administrativo anteriormente, recorre-se à Nota Técnica nº 136/2014 emitida pela Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE na oportunidade da instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06:

‘Ademais, vale destacar que nem sempre se fará necessária a utilização dessas 3 (três) espécies procedimentais por ocasião da apuração da prática de infrações concorrenciais.

Com efeito, os elementos indiciários existentes em determinado caso podem legitimar, a depender da situação, a instauração direta do inquérito administrativo, inclusive de ofício pela autoridade antitruste, dispensando a instauração de procedimento preparatório nos casos em que não restar dúvida a respeito da competência do SBDC para apurar a conduta investigada.

Da mesma forma, havendo indícios suficientes da prática da infração, a legislação permite a instauração direta de processo administrativo, restando dispensada, nessa situação, a necessidade de prévia instauração de procedimento investigatório. É importante, de todo modo, que a conduta apurada esteja suficientemente delimitada e que os agentes econômicos envolvidos na suposta prática do ilícito sejam adequadamente identificados, a fim de evitar prejuízos ao regular andamento da relação jurídica processual instaurada em sistema de contraditório perante a autoridade antitruste.

Nesse sentido, a relação de pertinência evidenciada entre o tipo de procedimento a ser instaurado e os elementos específicos existentes em cada caso, hábeis a conduzir o juízo instrutório exercido pela Superintendência-Geral, assume especial relevância nesse contexto, na medida em que a adequada utilização das espécies procedimentais, em cada caso, tem o condão de assegurar a própria efetividade do sistema de repressão a infrações contra a ordem econômica.’ (Grifos Nossos)

37. Pacificada, portanto, essa questão, acrescente--se que, de fato, seria incongruente com o princípio de eficiência na atuação da Administração Pública ter que necessariamente instaurar um inquérito administrativo desnecessário, prejudicando o andamento do feito, ainda mais quando há peças de informação (Nota Técnica nº 312) suficientes para a adequada delimitação dos fatos e identificação de seus responsáveis.”

• PA 08700.008464/2014-92 (“Multi Armazéns e outro x Tecon Rio Grande”); SG; NT nº 1/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 32/2015 do Superintendente-Geral Interino; indeferimento de preliminares e outros; DOU, 9/1/2015, 1ª Seção, p. 736.

• 3. “4. Em segundo lugar, ainda que não houvesse tal instrumento, art. da Lei 9.784/99 dispensa a representação processual por advogado, ipsis litteris: ‘o administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei’. Ademais, a Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal preconiza que ‘a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição’. Logo, não houve prejuízo à defesa, seja porque houve sim representação processual regular, seja porque a representação por advogado não é obrigatória em processos administrativos.

5. No que se refere à falta de advogado para assistir o Representado nas negociações de celebração de compromissos de cessação, a já citada Súmula Vinculante nº 5 reforça a desnecessidade de representação por advogado. Aliás, tem-se visto na prática deste Conselho que os Representados têm negociado eles próprios os acordos junto ao CADE, sem a intermediação de advogado. Veja, por exemplo, o Requerimento 08700.006784/2015-99, em que a pessoa natural Representada compareceu às reuniões junto ao CADE e ele mesmo negociou cada cláusula do acordo. Com ou sem representação de advogado, o fato é que o Representado Miguel Avellar não demonstrou interesse na negociação e nem na apresentação de proposta final – o que foi por ele mesmo enfatizado no presente pedido de reapreciação –, sendo vedado ao Representado se beneficiar de sua própria torpeza. Se não houve interesse na composição, o CADE tem o dever de ofício de apreciar o mérito das acusações de cometimento de infração contra a ordem econômica que estavam sendo imputadas ao Representado.”

• Pedido de Reapreciação no PA 08012.000820/2009-11 (“Caso Miguel Estevão Avellar”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior; rejeitado pedido de reapreciação, por unanimidade, impedido o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; 87ª SOJ; DOU 14/6/2016, 1ª Seção, p. 14.

Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.1 a 19
Parágrafo único. As partes poderão requerer tratamento sigiloso de documentos ou informações, no tempo e modo definidos no regimento interno.20 a 24

• 1. “7. Além do pedido acima referido, a FGS requereu, na qualidade de terceira interessada, o acesso à cópia integral dos autos, sem apresentar uma motivação para tanto.

8. Nesse aspecto, cabe destacar que os autos de acesso restrito contêm informações que se enquadram no previsto no art. 53 do Regimento Interno do CADE. Ante a ausência de fundamentação para o pedido, e considerando que não há autos de acesso exclusivo à FGS, recomenda-se o indeferimento do pedido de acesso aos autos de acesso restrito, nos termos do mencionado artigo e da Lei nº 12.527/2011. Ressalte-se que a FGS poderá acessar os autos públicos por meio do acesso ao Sistema Eletrônico de Informações – SEI, disponível no site do CADE.”

• AC 08700.009334/2014-77 (“Caso COMGÁS/CEG”); SG; NT nº 4/2015/CGAA5/SGA1/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 839/2015 do Superintendente--Geral; admissão de terceiro interessado e outros; DOU, 23/7/2015, 1ª Seção, p. 38.

• 2. “69. Os Representados Alberto Carlos da Silva de Carvalho, Itap Bemis, Nelson Fazenda, Santa Rosa Embalagens Flexíveis, Roberto Tubel, Nicolau Baladi e Ronaldo Cappa Otero Mello solicitaram acesso a todos os documentos constantes nos autos que foram juntados.

70. O art. 49 do RICADE prediz que ‘o requerimento de vista dos autos, em qualquer procedimento, inclusive para fins de cópia e consulta, será feito por escrito e dirigido à autoridade competente e será cumprido na Unidade de Andamento Processual, observado o acesso restrito, se determinada, não podendo os autos ser retirados do Cade’.

71. De acordo com o sistema processual do CADE, para que as partes tenham acesso aos documentos, basta que seja feito um requerimento pelo site do Cade pelo link ‘ http://www.cade.gov.br :8080/SISCOP/pages/login.jsp’, ou então preencher um formulário que está disponível no Protocolo, caso o processo esteja cadastrado no SISCADE. Assim, caberá ao Coordenador deferir o pedido desde que os advogados sigam esse rito.

72. Ademais, todos os documentos foram juntados aos autos públicos, ou seja, qualquer pessoa que queira ter conhecimento do seu teor, basta que siga o procedimento padrão conforme descrito acima.

73. Logo, esse pedido não pode ser deferido em sede de Nota Técnica, mas sim a partir da solicitação no setor processual.

74. Ademais, as partes devem justificar quais são os documentos, folhas ou volumes que desejam ter vistas ou solicitar cópias, pois um simples pedido genérico não é passível de deferimento, ainda mais em via de petição processual e não no sistema de protocolo do CADE.

75. Acrescente-se que, desde a data de 02/01/2015, entrou em vigor o Sistema Eletrônico de Informações – SEI, instituído pela Resolução nº 11, de 24 de novembro de 2014. Os autos públicos encontram-se disponíveis em sua totalidade, enquanto os autos apartados de acesso restrito podem ser acessados pelos Representados que protocolarem uma solicitação no setor processual do Cade, conforme noticiado no setor ‘Destaques’ do sítio eletrônico desta autarquia.”

• PA 08012.004674/2006-50 (“Caso Senador Eduardo Suplicy x ABIEF e outros”); SG; NT nº 2/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 63/2015 do Superintendente-Geral Interino; não acolhimento dos Embargos de Declaração e outros; DOU, 19/1/2015, 1ª Seção, p. 38.

• 3. “6. O primeiro ponto a ser ressaltado é que a Constituição Federal, em seu art. 37, consagra o princípio da publicidade, o qual estabelece a regra do modus operandi da Administração Pública, açambarcando tanto a permissão de acesso às informações constantes dos autos, como a comunicação dos atos processuais.

7. A exceção ao referido princípio reside nos casos constitucionais expressos e autorizados de sigilo, sendo estes os que a Constituição delega ao legislador ordinário, permitindo-lhe identificar de forma concreta as situações de conteúdo indeterminado nela previstas.

8. A Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, resguardou a proteção de informações sensíveis, conforme se depreende da leitura de seu artigo 49:

[…]

9. Nesse sentido, o RI-Cade dispôs sobre os tipos de tratamento excepcional, bem como delineou as hipóteses em que seria necessária sua concessão:

[…]

10. De outro lado, o Ri-Cade expõe, também de maneira exemplificativa, quais seriam as categorias de informações em relação às quais não caberia concessão de tratamento excepcional:

[…]

11. Com efeito, a análise acerca da natureza da informação ou documento deve ser feita à luz do princípio da publicidade que rege toda a atuação estatal, bem como também do previsto na Lei nº 12.527/2011, conhecida como Lei de Acesso a Informacao. Dessa forma, deve-se ter o cuidado de resguardar o tratamento restrito aos dados referentes aos segredos comerciais, nos termos acima indicados, mas há também que ter o cuidado de deferir tal tratamento apenas para o que realmente se refira a dado sensível, já que esta é medida excepcional em relação ao princípio da publicidade dos atos administrativos.

12. Da mesma forma, o cuidado na identificação dos documentos que merecem tratamento excepcional se justifica a fim de assegurar que, à exceção dos documentos legalmente protegidos ou cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, os documentos utilizados para a formação da convicção da SG/Cade estejam acessíveis a todos os integrantes do polo passivo, assegurando-lhes, portanto, o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa.

13. A partir do exposto, passa-se à análise do documento trazido aos autos como anexo da peça de defesa do Representado Ricardo Zylberman e apontado pela Allpark como passível de enquadramento em tais hipóteses excepcionais, qual seja o documento de fls. 418-452, referente a um contrato de compra e venda firmado entre a Allpark (comprador), Ricardo Zylberman e Tiago de Campos Pinheiro (vendedores).

14. Inicialmente, destaca-se que a SG/Cade, em seu poder-dever de investigar possíveis infrações à ordem econômica, analisou a vasta documentação apreendida em operação de Busca e Apreensão e selecionou, de forma pontual e objetiva, nos termos do exposto no Anexo I a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo (fls. 271/277), os documentos que poderiam auxiliar na compreensão e na instrução dos fatos objeto de apuração no presente feito, o que resultou no ‘Apartado de Documentos Apreendidos Selecionados’ e que contém 96 (noventa e seis) páginas.

15. Por sua vez, especificamente em relação ao documento indicado pela Allpark, não se vislumbra que o mesmo possa ser considerado relevante para a investigação, já que a informação que é realmente relevante para a análise do presente processo é a da ocorrência da compra e venda ora consubstanciada no contrato em comento, que, por sua vez, já é informada nas razões de defesa de Ricardo Zylberman. A priori, entende-se que não interessa aos outros Representados, ou a terceiros que não são parte no processo, os termos contratuais de tal instrumento, que são de interesse restrito às partes envolvidas.

16. Diante do exposto, e considerando ainda, conforma apontado pela Allpark, a presença de cláusula de confidencialidade no corpo do documento, a SG/Cade sugere, ad cautelam, o deferimento do pedido de acesso restrito formulado pela Representada, devendo tal documento (fls. 418-452) ser desentranhado dos autos públicos e juntados em autos APARTADOS DE ACESSO RESTRITO À ALLPARK E A RICARDO ZYLBERMAN.”

• PA 08012.004420/2012-79 (“Caso SDE x Allpark e outros”); SG; NT nº 372/2014 Superintendência-Geral, pp. 2-6, fls. 504-507 dos autos, homologada pelo Despacho nº 1.439 do Superintendente-Geral Interino; deferimento do pedido; DOU, 17/11/2014, 1ª Seção, p. 26.

• 4. “Intimo a Representada Petrobrás Distribuidora S/A para que apresente, no prazo de 5 (cinco) dias, versão pública do parecer autuado em apartado de acesso restrito ao Cade e à Representada, nos termos do art. 55, § 4º, II do Regimento Interno do Cade, discriminando, de forma objetiva e justificada, quais trechos do aludido parecer devem ter seu acesso restrito, sob pena de aplicação do art. 56 do mesmo Regimento. Ao Setor Processual.”

• PA 08012.005799/2003-54 (“Caso SDE x Petrobras Distribuidora”); SG; Despacho n.º 985 do Superintendente-Geral Substituto; devolução de prazo; DOU, 20/8/2014, 1ª Seção, p. 42.

• 5. “Em 06 de junho de 2012, as Requerentes apresentaram perante o CADE o Ato de Concentração em referência solicitando tratamento confidencial ao ato e aos documentos que o instruem. Em Ofício nº 2328/2012 enviado às Requerentes em 25 de junho de 2012 foi solicitada pelo CADE a apresentação de justificativa fundamentada ao pedido de tratamento sigiloso do ato. Em Despacho nº 12/2012, publicado no Diário Oficial da União em 12 de julho de 2012, o Superintendente-Geral acolheu a Nota Técnica da Coordenação-Geral de Análise Antitruste 3, indeferindo o pedido de confidencialidade do ato como um todo, devido ao fato de não haver fundamentação para excepcionalidade ao princípio constitucional da publicidade no caso concreto e pelo fato de determinadas informações não se enquadrarem nas regras específicas de confidencialidade do Regimento Interno do CADE. Dessa feita, foram concedidos 05 (cinco) dias para que as Requerentes definissem as informações e documentos que deveriam receber tratamento confidencial e juntassem aos autos versão pública dos mesmos, sob pena de aplicação do art. 56 do Regimento Interno. O representante legal das Requerentes foi intimado do teor de tal Despacho por meio do Ofício nº 2765/2012, havendo confirmação de recebimento do ofício no dia 11 de julho de 2012. Nota-se que o prazo de 05 (cinco) dias concedidos expirou em 17 de julho de 2012, sem que as Requerentes atendessem a determinação da Superintendência-Geral. Dessa forma, com base no quanto determinado pelo artigo 56 do Regimento Interno do CADE, determina-se a autuação de todas as informações e documentos constantes do Ato de Concentração nº 08000.008184/2012-18 em autos públicos.”

• AC 08000.008184/2012-18 (“Caso Hidro Jet-Lupatech”); SG; Despacho n.º 37 do Superintendente-Geral; autuação de documentos nos autos públicos; DOU, 3/8/2012, 1ª Seção, p. 32.

• 6. “7. Em consonância com os pareceres da ProCade, referidos no relatório, sugere-se que o pedido de intervenção de terceiro formulado seja deferido e que o Estado de São Paulo seja admitido como terceiro interessado nos presentes autos, bem como tenha acesso apenas ao Processo nº 08700.004617/2013-41, tendo em vista que as decisões judiciais contidas nos processos de busca e apreensão decretaram o dever de manter o sigilo dos documentos apreendidos nas ações de São Bernardo do Campo, Campinas e Distrito Federal.

8. Desde já, sugere-se o encaminhamento à interveniente da nota técnica de instauração do presente processo para que, querendo, manifeste-se no prazo de 15 (quinze) dias.

9. Ao Processo nº 08700.000378/2015-12, referido na presente nota, sugere-se que seja conferido acesso [restrito] a todos os Representados.”

• PA 08700.004617/2013-41 (“Caso CADE x Alstom e outros”); SG; NT nº 108/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1452/2015 do Superintendente-Geral; admissão de terceiro interessado; DOU, 9/12/2015, 1ª Seção, p. 72.

• 7. “12. Conforme colocado no relatório da presente nota técnica, as informações cuja confidencialidade é questionada estão presentes tanto no AC Gasmig-GásLocal quanto no presente processo. Em ambos os casos houve pedido de abertura das informações por parte da GásLocal, sendo que no AC a outra Requerente, Gasmig, também subscreve o pedido. A presente análise se volta à apreciação do pedido formulado no presente processo. Ao longo da análise, também será feita referência ao pedido formulado no AC Gasmig-GásLocal, por ser fundamentalmente o mesmo pedido.

13. No pedido protocolado no âmbito do presente processo, a GásLocal alega que o acesso às informações reputadas confidenciais é necessário para a preservação do princípio do contraditório e da ampla defesa, eis que o processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica tem natureza de contraditório. Coloca, ainda, que o sigilo deve ser concedido apenas excepcionalmente e que às Representadas deve ser garantido o pleno acesso aos documentos utilizados para a formação de convicção do Cade (art. 52, parágrafo único, do Ricade).

14. No âmbito do AC Gasmig-GásLocal, as Requerentes daquele feito alegam que a versão pública de documentos deve conter elementos suficientes para o exercício do contraditório (art. 55, § 4º, inc. II, do Ricade). Reproduzem também a afirmação de que o tratamento confidencial ora impugnado fere o princípio do contraditório e da ampla defesa.

15. Para adentrar na apreciação do pedido, insta observar de início que a confidencialidade das informações foi concedida de ofício pela SG, o que ocorreu em dois momentos distintos.

16. O primeiro momento consistiu no envio dos Ofícios nº 2107/2015/CADE, nº 2108/2015/CADE e nº 2109/2015/CADE (‘ofícios’), quando a confidencialidade foi conferida à identidade das pessoas destinatárias e a algumas das perguntas formuladas na solicitação de informações, pois a SG entendeu que as perguntas poderiam revelar a identidade das destinatárias. Naquela ocasião, a SG ainda fazia instrução de mérito do AC Gasmig-GásLocal. Especificamente para tais ofícios, isso ocorreu em conjunto com a instrução normal do presente processo, sendo as solicitações enviadas nos autos dos dois processos, tendo em vista a possível pertinência das informações nos autos de ambos os casos, conforme mencionado no relatório acima.

17. Ocorre que as empresas destinatárias se revelaram, informalmente, receosas de apresentar as informações requeridas ao Cade porque possuem, já possuíram ou podem vir a possuir relação comercial com pelo menos uma das Requerentes do AC Gasmig-GásLocal. Nesse sentido, a SG entendeu que não se poderia descartar a possibilidade de que tais empresas sofressem retaliação comercial por suas respostas, ou que adequassem de maneira estratégica suas manifestações, sendo esse um motivo legítimo para concessão de sigilo de sua identidade, nos termos do art. 52, caput, do Ricade, bem como de acesso restrito, nos termos do art. 53, inc. XIV, do Regimento.

18. À primeira vista, esta SG tende a considerar que a identidade das respondentes não é uma informação crucial para o exercício da defesa. Isso porque o dado mais relevante ao presente processo colhido pelos ofícios é o raio de competitividade relativa entre gás natural comprimido e gás natural liquefeito. Revela-se, assim, por meio da frase anterior, que as empresas oficiadas são concorrentes da Representada GásLocal.

19. Se, mesmo de posse dessas informações, a Representada GásLocal continuar a entender que a identidade das oficiadas é informação necessária à sua defesa, deve--se sopesar, então, o cerceamento de defesa advindo da proteção de retaliação e a necessidade da informação para a defesa. Nesse aspecto, conforme colocado, a SG entende que a informação realmente relevante para o presente caso é o dado de distância reportado pelas respondentes. Aliás, esse dado se revelou em grande medida homogêneo, não apresentando variação relevante quanto à identidade da respondente e estando em linha com os estudos da área, citados por esta SG na Nota Técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0051499). Tal fato reforça a constatação de que a especificidade da respondente não é fator determinante para a apreciação dessa informação. Ademais, a SG não sabia dessa homogeneidade quando do envio dos ofícios, tendo sido necessária a proteção da identidade das respondentes para que isso pudesse ser conhecido. Portanto, sem essa confidencialidade não seria nem mesmo possível a confirmação do dado de distância, informação mais relevante ao processo. Dessas considerações, conclui-se que é necessário privilegiar, no caso concreto, a proteção da identidade das respondentes.

20. Quanto ao acesso restrito das mesmas informações no âmbito do AC Gasmig-GásLocal, insta lembrar, adicionalmente, que elas não se revelaram úteis à instrução de mérito daquele caso, não sendo nem mesmo utilizadas pela SG em sua análise, conforme se depreende da Nota Técnica nº 22/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0063599). Ademais, a SG recomendou a aprovação sem restrições daquele AC no mérito, de modo que da confidencialidade analisada não decorre nenhum prejuízo para as Requerentes ou violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

21. Já o segundo momento de concessão de confidencialidade consistiu no recebimento das respostas aos ofícios (‘respostas’), em que foi possível observar que diversos trechos das respostas são confidenciais, seja porque contêm informações que possibilitam a identificação das pessoas destinatárias ou porque trazem segredos de empresa típicos de tratamento confidencial no Cade, conforme as hipóteses do art. 53, incs. IV (segredos de empresa), X (valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras) e XI (clientes e fornecedoras), do Ricade. Por esse motivo, a SG procedeu então, de ofício, ao fechamento dessas informações. Além disso, as versões públicas das respostas não continham tarjas nas perguntas confidenciais dos ofícios, tampouco na identidade das pessoas respondentes. Visto que isso já havia sido reputado confidencial nos ofícios, a SG também procedeu ao fechamento automático de tais trechos das respostas.

22. Decorre que as respostas trazem, além da confidencialidade que já havia sido concedida para proteção da identidade das respondentes, hipóteses de acesso restrito a informações cuja publicidade pode trazer prejuízo às respondentes e à concorrência, com dados concorrencialmente sensíveis, e cuja confidencialidade em nada prejudica o contraditório e a ampla defesa.

23. Nesse sentido, é necessário esclarecer que as informações mantidas confidenciais têm pertinência exclusivamente à apuração da prática de gun jumping no AC Gasmig-GásLocal. Conforme colocado acima, os ofícios foram enviados no âmbito de dois processos, o presente feito e o referido AC, pois a SG não descartava a possibilidade de que as respostas pudessem ser aproveitadas em ambos os casos. Entretanto, tais informações não se revelaram importantes para a presente investigação e não estão sendo utilizadas para formação da convicção desta SG. Portanto, sua confidencialidade não acarreta prejuízo à defesa. Na hipótese de tais informações se tornarem relevantes e serem utilizadas para fundamentar a nota técnica final do presente processo, aí sim, a SG deverá proceder à sua abertura, para que não haja cerceamento injustificado. Esse é o caso das perguntas e respostas dos itens 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 13 dos ofícios enviados.

24. Não obstante a desnecessidade de abertura das informações mencionadas até aqui, existem duas exceções: o enunciado da pergunta 12 do questionário e a resposta ao item 11 do Ofício nº 2108/2015/CADE.

25. Visto que as respostas à pergunta 12 podem conter informações úteis ao presente processo, recomenda-se que o enunciado da questão também seja tornado público. As respostas em si já são de acesso público.

26. Já a resposta ao item 11 do questionário, cujo enunciado já é público, também pode ser aproveitada na presente instrução no que diz respeito ao raio de atuação do GNC. Por possibilitar a identificação da respondente, alguns trechos da resposta a esse item foram tarjadas de ofício pela SG na resposta ao Ofício nº 2108/2015/CADE (SEI nº 0054434). Nesse caso, as tarjas que protegem a identidade da respondente serão mantidas, com fundamento no que já foi colocado acima, desde que não prejudiquem o sentido do texto. As demais tarjas deverão ser retiradas, procedendo-se à abertura das informações.

27. Adicionalmente, a despeito das justificativas acima, a SG entende que o pedido ora analisado é pertinente com relação a alguns dos trechos fechados, mais especificamente quanto ao enunciado das perguntas 1 e 3 do questionário anexo aos ofícios. Isso porque tais perguntas não têm o condão de revelar a identidade das pessoas destinatárias nem se encaixam nas hipóteses do art. 53 do Ricade, motivo pelo qual não devem permanecer confidenciais.

28. Quanto ao restante das informações, entende-se que devem continuar recebendo tratamento confidencial pelos motivos expostos acima.

29. O quadro abaixo traz a relação de todas as informações tarjadas nos ofícios e nas respostas, bem como a conclusão da SG quanto à sua confidencialidade:

[…]

30. Em conclusão, a SG entende que o pedido ora apreciado deve ser parcialmente deferido, para que seja aberto o conteúdo do enunciado das questões 1, 3 e 12 do questionário dos ofícios e os trechos tarjados da resposta ao item 11 do Ofício nº 2108/2015/CADE que não comprometem a identidade da respondente.”

• PA 08012.011881/2007-41 (“Caso Companhia de Gás de São Paulo x Petrobras e outros”); SG; NT nº 43/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 1043/2015 do Superintendente-Geral; deferimento parcial do pedido de abertura de informações; DOU, 31/8/2015, 1ª Seção, p. 87.

• 8. “57. Em relação ao pedido de acesso à documentação que serviu de fundamentação para elaborar a Nota Técnica nº 430, a Representada Coopcardio – PR ‘requer seja concedido pleno acesso aos Procuradores a todos os documentos sigilosos que embasaram a Nota Técnica nº 430 (…) em especial os indicados no parágrafo 13 (fls. 1224) e parágrafo 112 (fls. 1244)’.

58. De maneira resumida, os trechos destacados pela Representada a respeito dos quais pugna pelo acesso são: (i) documentação enviada a esta SG pelo Ministério Público do Estado de São Paulo – MPSP, obtida por meio de quebra de sigilo do sítio eletrônico da SBCT, outra Representada no mesmo Processo Administrativo; e (ii) resposta a ofício encaminhada por Operadora de Plano de Saúde da região de atuação da Coopcardio – PR, contendo informações a respeito da suposta conduta perpetrada pela cooperativa.

59. A respeito do primeiro pedido, esta SG defere o acesso à documentação pleiteada não só a ora Requerente como a todas as demais Representadas no Processo Administrativo em epígrafe. A documentação requerida já está disponibilizada em apartados restritos, nº 08700.008114/2015-15, do presente Processo Administrativo sendo necessário, apenas, o pedido de acesso das Representadas junto ao Processual da Superintendência-Geral do Cade.

60. O segundo pedido de acesso à documentação caracterizada como restrita se refere ao Item 112, da Nota Técnica 430, à fl. 1244 dos autos do processo. Importa mencionar que esta SG manteve em acesso restrito tão somente o nome da operadora de Saúde que fez as alegações. Há menção explícita aos fatos a respeito dos quais a Coopcardio – PR está sendo investigada.

61. No caso específico, há uma relação comercial, ou ao menos potencial, entre a OPS que forneceu as informações e a Coopcardio – PR, cooperativa que congrega a maioria dos profissionais dessa especialidade naquele estado, e que, portanto constitui importante fonte de insumos para qualquer operadora de saúde. Trata-se inclusive do motivo pelo qual a referida cooperativa está sendo investigada.

62. Assim, não é possível afastar a possibilidade de que a respondente tenha se sentido ameaçada ao responder publicamente aos questionamentos feitos pelo CADE, podendo sofrer algum tipo de retaliação. De outra forma, se impossibilitada a concessão de tratamento restrito às suas respostas, é possível que a respondente não atendesse de maneira satisfatória à solicitação da SG, omitindo ou atenuando situações que pudessem a colocar em situação de conflito com a Representada. Assim, a SG entende que esse é um motivo legítimo para concessão do sigilo à sua identidade, nos termos do art. 52 do Ricade.”

• PA 08012.008407/2011-19 (“Caso SDE x SBCT e outros”); SG; NT nº 60/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE, homologada pelo Despacho SG nº 993/2015 do Superintendente-Geral; indeferimento de provas e outros; DOU, 28/8/2015, 1ª Seção, p. 52.

• 9. “4. O tema posto em apreço assume inegável complexidade e relevância, na medida em que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência.

5. A tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, em ordem a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse refletir prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado.

6. Nesse ponto vale ressaltar que a Lei n.º 12.529/2011 determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso, conforme os seguintes dispositivos:

Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:

XVIII – requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e

Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal:

III – requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias;

Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

II – acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso.

Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte:

(…)

§ 1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá:

I – requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso;

(…)

Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.(grifos nossos)

7. Ao se referir à expressão ‘sigilo legal’, a legislação antitruste certamente deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais, sempre em atenção à proteção de um valor jurídico que deve conviver em harmonia com os princípios da publicidade e da transparência.

8. Nesse sentido, afigura-se relevante destacar que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou, no art. 195, incisos XI e XII, da Lei n.º 9.279/1996 – Lei de Propriedade Industrial, a proteção às informações e dados confidenciais utilizados na indústria, comércio ou prestação de serviços, ao tipificar como crime de concorrência desleal as seguintes condutas:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude.

9. Na verdade, a proteção a informações empresariais confidenciais assume tamanha importância no ordenamento jurídico pátrio, a ponto de o legislador ter escolhido a sanção mais gravosa dentre as previstas no ordenamento jurídico, qual seja, a sanção penal, como mecanismo hábil a tutelar esse bem jurídico.

10. Ademais, o artigo 44 da Lei n.º 12.529/2011 impõe a pena de multa pecuniária ao funcionário público que disseminar, indevidamente, ‘informação acerca da empresa’, quando coberta por sigilo, de modo a permitir a conclusão segundo a qual o ordenamento jurídico atualmente em vigor manteve a proteção às informações empresariais tidas como sigilosas.

11. Apesar do advento da nova legislação de Acesso à Informação franquear ao interessado o acesso a informações em poder da Administração Pública, verifica-se que nem toda e qualquer informação pode ser divulgada ao mero requerimento apresentado. A lei alberga determinadas restrições ao acesso a informações, como é o caso do art. 22 da Lei n.º 12.527/2011:

Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.

12. E, nesta esteira, ainda, o Decreto n.º 7724/2012 exclui da abrangência da lei informações sobre a atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, como as obtidas pelo CADE, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no art. , § 2º:

Art. 5º Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

§ 2º Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos

13. Cabe destacar que, no âmbito do Programa de Leniência, as informações comercialmente sensíveis do signatário do Acordo, incluindo os documentos por ele apresentados ou que recebam tratamento de acesso restrito por parte do Cade, observados os requisitos fixados no RICade, também são objeto de proteção.

14. Nesse ponto, a consagração da confidencialidade das informações prestadas no âmbito do Acordo de Leniência resulta da disposição expressa constate no art. 207 do RICade, que tem base no § 11 do art. 86 da Lei n.º 12.529/2011, e assim dispõe:

Art. 207. A identidade do signatário do acordo de leniência será mantida com o de acesso restrito em relação ao público em geral até o julgamento do processo pelo Cade.

§ 1º O Cade concederá tratamento de acesso restrito aos documentos e informações comercialmente sensíveis do signatário do acordo de leniência, observados os requisitos deste Regimento Interno e o direito de defesa dos demais representados no processo administrativo.

§ 2º O Cade notificará os representados no inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica relacionados à infração noticiada ou sob investigação de que:

I – o acesso ao acordo de leniência e seus anexos bem como a quaisquer documentos apresentados pelo signatário do acordo de leniência ou a que o Cade atribua tratamento de acesso restrito, será concedido aos representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa no inquérito administrativo ou no processo administrativo em trâmite perante o Cade que tenha por objeto a infração de que trata o acordo de leniência; e

II – é vedada a divulgação ou o comportamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas, jurídicas ou entes de outras jurisdições, do acordo de leniência e de seus anexos, bem como de quaisquer documentos apresentados pelo signatário do acordo de leniência ou que recebam tratamento de acesso restrito por parte do Cade, sendo que a desobediência desse dever sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal.

15. Desta forma, pode-se concluir que a divulgação das informações suscetíveis de receber tratamento confidencial pelo SBDC, incluindo aquelas prestadas no âmbito do Programa de Leniência, pode ter o condão de interferir nas relações concorrenciais ou causar prejuízos ao agente econômico envolvido no processo. Em razão disso, a legislação pátria resguarda o sigilo de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas, de modo a evitar a produção de impactos negativos ao exercício da atividade empresarial e, em última análise, trazer prejuízos ao próprio bem-estar concorrencial.

16. Cumpre ainda destacar, que a cláusula n.º 11 do Acordo de Leniência prevê o seguinte a respeito da confidencialidade:

11. A identidade da Empresa e do …

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17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/art-48-capitulo-i-disposicoes-gerais-lei-antitruste-sistematizada-jurisprudencia-na-visao-do-cade/1314941636