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Lei Antitruste Sistematizada: Jurisprudência na Visão do Cade

Lei Antitruste Sistematizada: Jurisprudência na Visão do Cade

Seção I. Do Processo Administrativo na Superintendência-Geral

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Capítulo II

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO CONTROLE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

Seção I

Do processo administrativo na Superintendência-Geral

Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 desta Lei deverá ser endereçado ao CADE e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do CADE, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.1 a 11
§ 1º Ao verificar que a petição não preenche os requisitos exigidos no caput deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento.12 a 14
§ 2º Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de sua emenda, a Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos.15

• 1. “Em resposta ao Ofício nº 2134/2013/SG/CADE, de 30 de abril de 2013, as requerentes formularam um pedido de arquivamento do presente Ato de Concentração em razão da sua decisão de rescindir o Acordo de Investimento firmado entre as partes, conforme cláusula 11 do referido instrumento. Sendo assim, diante da formalização do pedido de desistência do Ato de Concentração, determino o seu arquivamento, sem julgamento de mérito, por perda do objeto. Cientifique-se às partes desde já que, caso no futuro decidam pela retomada desta operação, ou de operação semelhante, a mesma deverá ser novamente e previamente notificada ao CADE, nos termos dos artigos 53 e 88, caput, da Lei 12.529/11, ou, se for o caso, nos termos do § 7º do artigo 88 do referido diploma legal, que permite a este Conselho assim o exigir.”

• AC 08700.010832/2012-09 (“Caso Anhanguera/Editora Interactive”); SG; Despacho SG nº 516/2013 do Superintendente-Geral; arquivamento sem análise de mérito; DOU, 1ª Seção, 27/5/2013, p. 27.

• 2. “Tendo em vista a petição nº 08700.004752/2014-78, protocolada em 10/06/2014, que solicita o arquivamento do processo por perda de objeto, diante da celebração de instrumento de distrato ao memorando de entendimentos vinculativo firmado anteriormente entre as partes para formalizar a operação, determino o arquivamento do presente Ato de Concentração, sem julgamento do mérito. Mantenho o recolhimento da taxa processual, em razão da movimentação da máquina administrativa.”

• AC 08700.008041/2013-91 (“Caso Karina Indústria/Micron-Ita”); SG; Despacho SG n.º 651/2014 do Superintendente-Geral Interino; arquivamento; DOU, 1ª Seção, 11/6/2014, p. 38.

• 3. “21. O ato de concentração em epígrafe foi notificado pela Lafarge em 24 de fevereiro de 2010 e trata da permuta celebrada com a Votorantim, já anteriormente detalhada.

22. No momento da notificação, a Lafarge assim se manifestou quanto a essa estranhíssima dupla notificação da mesma permuta:

A presente notificação diz respeito unicamente à transferência de ativos da Votorantim para o Grupo Lafarge em permuta por 116.089.705 ações da Cimpor – Cimentos Portugal, SGPS S.A. (‘Cimpor’), representativas de aproximadamente 17,28% da companhia (participação minoritária, sem direito a qualquer poder especial e/ou atrelada a qualquer acordo de acionista). A transferência de ações da Lafarge à Votorantim deverá ser regularmente notificada pela empresa adquirente.

23. Assim, conforme apresentado pela requerente, a permuta celebrada entre Votorantim e Lafarge foi cindida, para fins de notificação ao SBDC, em duas: a entrega dos ativos à Lafarge seria o objeto do AC 08012.001879/2010-60, enquanto a contrapartida de tal negócio, isto é, a transferências das ações da Cimpor à Votorantim seria o objeto do AC 08012.001875/2010-81.

24. Não há qualquer razão, entretanto, para a realização de tal cisão. Ambas as operações têm por base o mesmo negócio jurídico – o Share Exchange Agreernent, de 03 de fevereiro de 2010 – e nada mais representam do que a obrigação imposta a cada parte em decorrência da bilateralidade do acordo. Ao permitir-se tal procedimento, inclusive, de um dia para o outro, todo o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência poderia ter seus números dobrados: uma requerente apresentaria a compra, e a outra a venda; uma apresentaria suas contribuições à joint venture e a outra apresentaria as outras contribuições. E claro que o direito não pode ser interpretado ao absurdo, e se trata, o analisado negócio jurídico, de um único negócio jurídico, e não de dois, como se dois sujeitos de direito tivessem, perante o mesmo objeto de direito, dois conjuntos de direitos diferentes, e não o mesmo, subdivididos e regulados justamente pelo instrumento que modela as obrigações de tal negócio jurídico.

25. In casu, a única diferença entre cada operação notificada seria a de que o ato de concentração 08012. XXXXX/2010-81 não teria por objeto unicamente a permuta com a Lafarge, mas também a aquisição de ações da Cimpor detidas pela Cinveste e o acordo de acionista celebrado com a Caixa Geral de Depósitos. Assim, entre as operações se verificaria – quando muito – uma relação de continência, e não de separação, de todo artificiosa.

26. Assim, para a sistematização lógica da presente análise, centrada em efeitos econômicos que possam prejudicar a livre concorrência no Brasil, a consideração tipológica unitária será mantida, afirmando-se a univocidade do negócio jurídico firmado entre a Lafarge e a Votorantim.

27. De qualquer forma, tendo em vista que pelo menos um dos grupos envolvidos na operação apresentou faturamento, no Brasil, superior a R$ 400 milhões em 2009, ano anterior à operação, o ato deve ser conhecido nos termos da Lei nº 8.884/94, art. 54, caput e § 3º. A notificação foi tempestiva e a taxa processual foi devidamente recolhida.”

• AC 08012.001875/2010-81 (“Caso Votorantim Cimentos/Cimpor”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luis; reprovação por unanimidade; 1ª SOJ; DOU 10/06/2012, 1ª Seção, p. 112.

• 4. “20. A despeito das razões apresentadas pelas Requerentes, acompanho o entendimento da Superintendência-Geral. A primeira operação, referente à associação das Editoras Objetiva, Arqueiro e Record, já se subsume, por óbvio, aos elementos objetivos previstos na Lei 8.884/1994, art. 54. Com efeito, as próprias requerentes, quando da notificação, apontaram o dia 14 de maio de 2010 como a data da operação (fls. 14). Nesse momento, conforme reconhecem, sequer havia qualquer vinculação da realização dessa primeira operação com a futura participação de novas editoras. O mero fato de a DLD não ter apresentado atividades operacionais antes da segunda operação não altera em nada o fato de que a operação ocorrida em 14 de maio de 2010 já deveria ter sido notificada. É natural que, em operações envolvendo a constituição de novas atividades, haja lapso temporal antes de a nova empresa se tornar plenamente operacional.

21. O simples fato de o êxito da operação depender do fechamento da segunda ‘etapa’ – algo que, destaco, não foi jamais comprovado nos autos – também não descaracteriza o fato de que a primeira operação já havia preenchido os requisitos legais para ser notificada. Naturalmente, a segunda operação guarda relação de continuidade com a primeira, contribuindo para o maior sucesso do empreendimento que se buscava implementar. Ainda assim, entendo que, para os fins legais, cada uma é um Ato de Concentração próprio, pelo que se deve reconhecer a pluralidade de operações.”

• AC 08700.004872/2013-94; (“Caso Editora Objetiva/Editora Arqueiro e outro”); voto do Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luis; aprovação sem restrição por unanimidade; 43ª SOJ; DOU 20/5/2014, 1ª Seção, p. 21.

• 5. “10. Aos 200 dias de análise do processo, os Requerentes protocolizaram petição em que manifestaram seu interesse de desistir da operação e pleitearam a extinção do feito sem resolução do mérito. Argumentaram que a decisão do DOJ, ou eventual acordo firmado com a autoridade estadunidense, poderia gerar impactos na implementação da operação no Brasil e provavelmente a decisão alienígena não será proferida antes do prazo legal de 240 dias previstos na legislação brasileira.

11. Os Requerentes esclareceram, ao fim, que não pretendem abandonar a operação ou desistir de concluí-la, porém destacam que os efeitos da operação no mercado brasileiro poderiam ser alterados a partir da conclusão da aludida investigação.

12. Destaco em relação ao pedido de desistência dois aspectos.

13. Primeiramente, deve-se dizer que a prerrogativa de pleitear desistência em atos de concentração notificados ao CADE é direito subjetivo das partes. Tal prerrogativa é inerente à liberdade contratual, uma vez que o mister do CADE na aprovação ou na rejeição de operações só faz sentido quando persiste a vontade das partes em firmar a concentração na forma e no prazo pactuados.

14. Ademais, em relação ao mérito da operação, há que se fazer algumas considerações. A uma, não há até o presente momento análise deste CADE sobre a aprovação ou a rejeição da operação, mas sim a opinião exarada pela SG acerca dos potenciais impactos concorrenciais que a atual formatação poderia causar ao mercado brasileiro. Nesse sentido, o trabalho de instrução e investigação até então implementados não devem ser descartados, pois, como foi sinalizado pelas partes, poderá ser levado em consideração em uma futura notificação da operação.

15. A dois, observa-se que as características mundiais da operação e as diferenças das legislações aplicadas podem traduzir estratégias e soluções distintas. Quando há possibilidade de coordenação das decisões e dos remédios, o CADE tem exercido a sua competência, sem que as partes precisem desistir da operação no Brasil em razão de aspectos procedimentais em outros países. A título de exemplo, listo as operações Holcim/Lafarge e Ball/Rexam, que tive inclusive a incumbência de relatá-las, quando a análise brasileira salvaguardou os impactos concorrenciais no Brasil e também conseguiu estar concatenada com outras jurisdições.

16. Entretanto, também entendo ser perfeitamente natural que haja desistências de operações quando, por razões estratégicas ou operacionais, as decisões não puderem ser proferidas pelas jurisdições, concomitantemente. O CADE não tem o mecanismo de interrupção dos seus prazos para análise do ato de concentração. E é até mesmo importante que a autoridade não despenda seus recursos para proferir uma decisão inócua diante de uma possível alteração dos contornos da operação global.

17. Posto isto, o pedido de desistência ora formulado deve ser atendido não só pelas razões do direito subjetivo existente como também pela lógica empresarial revestida no requerimento, em que as empresas com propriedade aguardarão a solução estrangeira para, posteriormente, submeter ato de concentração no Brasil.”

• AC 08700.000723/2016-07 (“Caso John Deere/Monsanto”); Tribunal; voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo; arquivamento por unanimidade; 99ª SOJ; DOU 24/2/2017, 1ª Seção, p. 62.

• 6. “5. A primeira observação é que entendo que, apesar desta operação já ter sido aprovada sem restrições nos demais 3 órgãos antitrustes, antes da decisão no Brasil, portanto, o CADE (SG e/ou Tribunal) não deve se sentir pressionado a aprovar qualquer AC por conta disso. Há que pensar no consumidor brasileiro e se este sairá lesado após a operação. O prazo já está definido pela lei, portanto, há que focar em analisar os efeitos que o AC pode causar à sociedade brasileira. Às vezes um AC afeta menos um determinado local do que outros. Por isso, há que ter calma e sabedoria para não se sentir pressionado, por um lado, e, ao mesmo tempo, dar a devida agilidade processual para que o caso seja analisado o quanto antes.”

• AC 08700.007629/2016-71 (“Caso GE/LM”); Tribunal; voto-vogal da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt; não conhecimento do recurso e homologado o despacho decisório por maioria, vencida a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt e o Conselheiro João Paulo de Resende; 103ª SOJ; DOU 25/4/2017, 1ª Seção, p. 28.

• 7. E diante da escassez de informações que impossibilite o preenchimento de determinados campos do Formulários dos Anexos I ou II da Resolução CADE n.º 2/2012? Entendo que o CADE deve ponderar à luz do princípio da razoabilidade, mormente em face da essencialidade do dado para a análise ao ato de concentração, a complexidade da operação e dos custos e dificuldades relacionados à sua obtenção. O excerto a seguir é ilustrativo, embora o procedimento adotado pelas então Requerentes soe excessivo, por se tratar de caso tratado via rito sumário: “8. As Requerentes ressaltam que existe escassez de informações públicas sobre os mercados imobiliários para todos esses municípios. Entretanto, as Requerentes apresentaram um estudo sobre o mercado afetado elaborado por uma empresa de consultoria especificamente para esta Operação, visando demonstrar que a presente operação não levanta preocupações de ordem concorrencial.”

• AC 08700.005785/2014-35 (“Caso ALL-Rumo”); SG; NT nº 258 Superintendência-Geral, pp. 3-4; aprovação sem restrições; homologada pelo Despacho SG nº 980 do Superintendente-Geral Interino, DOU, 20/8/2014, 1ª Seção, p. 42. Sobre a indisponibilidade de determinadas informações, o excerto a seguir é ilustrativo:

“13. A tabela a seguir, disponibilizada nos autos, demonstra as participações estimadas das Partes no mercado de resseguros para o ano fiscal de 2013, uma vez que a Sompo ainda não possui informações referentes ao ano fiscal de 2014. A informação referente ao prêmio de resseguros baseia-se no ‘2º Relatório de Análise e Acompanhamento dos Mercados Supervisionados’”.

• AC 08700.001738/2015-01 (“Caso Sompo/Scor Se”); SG; Parecer nº 130/2015/CGAA5/SGA1/SG, homologado pelo Despacho SG nº 355/2015 do Superintendente-Geral Interino; aprovação sem restrições; DOU, 1º/4/2015, 1ª Seção, p. 56.

• 8. “195. Como é cediço, o contrafactual de uma operação, como default, é o status quo ante da operação. O Merger Guidelines Workbook da International Competition Network (‘ICN’) indica que um conceito central de qualquer teste concorrencial é a comparação entre a concorrência com e sem a operação, sendo que a situação sem a operação é referida como contrafactual. Para o Merger Guidelines Workbook, na maior parte dos casos o melhor ponto de partida para o contrafactual são as condições de concorrência antes da operação. O Merger Assessment Guidelines do Office of Fair Trading (‘OFT’) contém um conceito similar. No caso, o melhor ponto de partida para analisar o contrafactual adequado da operação é a continuidade do controle compartilhado da Univation por Dow e ExxonMobil.

196. Em algumas hipóteses de eventos futuros razoavelmente previsíveis, prováveis e iminentes (como a entrada e a saída de empresas do mercado, a falência de empresas, etc.), é possível levar tais circunstâncias em consideração para analisar o contrafactual. Ocorre que, no caso de eventos previsíveis, prováveis e iminentes, não é possível afirmar com alta dose de certeza qual cenário refletiria o real comportamento do mercado.”

• AC 08700.010224/2014-58 (“Caso DOW/Univation”); SG; Parecer 5/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE, homologado pelo Despacho nº 421/2015; aprovação sem restrições; DOU, 16/4/2015, 1ª Seção, p. 31.

• 9. “18. As Partes não apresentaram metodologia/fonte para as estimativas apresentadas; todavia, no precedente Ato de Concentração nº 08700.005955/2014-81, essa mesma estimativa foi apresentada pela Wild, juntamente com a metodologia e fontes. Além disso, precedentes deste Conselho dão conta de que a participação das mesmas permanecem reduzidas, se cotejadas com os dados então levantados nestes precedentes. Com efeito, no Ato de Concentração 08012.009632/2011-72, de relatoria do Conselheiro Marcos Veríssimo, segundo dados da Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Essenciais, Produtos Químicos Aromáticos, Fragrâncias, Aromas e Afins (Abifra), o segmento de aromas, em 2010, movimentou R$ 1.626.954.159,00. Esse total, ainda que não apresentasse alteração de 2010 para a data presente, daria à Wild a participação de XXXXX-10%, portanto, ainda mais reduzida que as estimativas apresentadas pelas partes na operação em tela.

19. Não foram apresentados dados de mercado para o segmento de concentrados, por parte da Amazon. Todavia, há indicativos de que a participação das Amazon não é elevada, se considerado o segmento de concentrados …

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17 de Abril de 2024
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