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Comentários ao Código de Defesa do Consumidor

Comentários ao Código de Defesa do Consumidor

Título II. Das Infrações Penais

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Título II

Das infrações penais

Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste Código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.

I – DOUTRINA

Repressão penal às infrações de consumo no CDC : O Código de Defesa do Consumidor ( CDC ), temos afirmado, é um microssistema que baliza a ordem pública de proteção do consumidor. Enxerga os problemas de consumo em todos os seus aspectos: prevenção, reparação e repressão. Por isso, para garantir a implementação dos direitos e deveres que cria, previu, ao lado de sanções administrativas, outras de cunho penal.

Direito Penal do Consumidor, como verdadeiro capítulo do Direito Penal Econômico, forma-se ao redor dos crimes de consumo próprios. No Brasil, embora os crimes de consumo próprios não estejam concentrados em um único diploma legal, sua sede principal é o CDC .

Direito Penal do Consumidor: Como ramo jurídico, o Direito Penal do Consumidor surge, em tempos recentes, como um capítulo do Direito Penal Econômico. Sua existência se deve ao reconhecimento feito pelo legislador de que os abusos contra as relações jurídicas entre fornecedores, como agentes (sujeitos ativos), e os consumidores, como vítimas (sujeitos passivos), apresentam características particulares que exigem normas especiais. De um lado, estamos diante de infratores aos quais a Constituição e as leis atribuíram deveres próprios; de outro, há indivíduos e coletividades que receberam atenção e direitos indisponíveis pela mesma Constituição e quadro legislativo.

A evolução do Direito Penal do Consumidor: Em vários países do mundo, e no Brasil em especial, o Direito Penal do Consumidor é uma realidade. Trata-se de um conjunto de normas penais que visam proteger o consumidor no seu relacionamento com o fornecedor. Em verdade, a história do Direito Penal do Consumidor se confunde com a do próprio Direito do Consumidor. Durante muito tempo, era ao Direito Penal que o consumidor – ainda não batizado como tal – recorria para fazer frente aos abusos dos fornecedores – também não identificados como tal.

Mas se a norma penal, antecipando-se ao movimento consumerista da década de 1960, serviu para, direta ou indiretamente, resguardar direitos mínimos do consumidor, sua trajetória mais recente, pelo prisma qualitativo, não vem acompanhando a revolução verificada no regramento jurídico privado das relações de consumo. O máximo que se vê é a criação de novos tipos penais, tecnicamente mais avançados e aparelhados para a defesa do consumidor. Nada, contudo, que rivalize com os avanços espetaculares observados no tratamento da responsabilidade civil por produtos e serviços defeituosos ou na limitação da liberdade contratual na contratação standard de consumo.

Em verdade, não obstante uma série de novos delitos previstos nas diversas legislações do mundo inteiro, uma panorâmica do Direito brasileiro e do de outros países mostra, presentemente, uma subutilização da via penal para a tutela do consumidor (e de outros interesses difusos e coletivos).

O fenômeno aparece no plano normativo – pouco interesse, criatividade e agilidade do legislador penal – e no plano factual, com uma certa vacilação, quando não perplexidade e relutância, da jurisprudência em dar aplicação adequada à criminalização eventualmente prevista pela Lei. É claro que, na análise dessa aparente insensibilidade dos implementadores (juízes, membros do Ministério Público e a própria polícia) em relação aos crimes de consumo, não podemos olvidar as dificuldades de investigação e julgamento, especialmente de prova, na criminalidade econômica. Mas, por uma ou por outra razão, aí estão as portas abertas da impunidade ou, se preferirem, da imunidade, que cobre os delinquentes econômicos.

O conceito de Direito Penal do Consumidor: Podemos definir o Direito Penal do Consumidor como o ramo do Direito Penal Econômico que, ao sancionar certas condutas praticadas no mercado, visa garantir o respeito aos direitos e deveres decorrentes do regramento civil e administrativo que orienta as relações entre fornecedores e consumidores. Seu objetivo principal, pois, é sancionar, como alavanca instrumental, certas condutas desconformes (não todas) que ocorrem no relacionamento entre o consumidor e o fornecedor.

Ao lado de medidas de Direito Privado que garantem o reequilíbrio entre o profissional forte e o consumidor desarmado e desinformado, impõe-se a intervenção do Direito Penal, já que os abusos de consumo afetam toda a sociedade e, por isso mesmo, exigem também uma resposta social. O próprio consumo, ninguém nega, é, em si, um fenômeno supraindividual (ora difuso, ora coletivo). Esse distintivo massificado (supraindividual, portanto), como veremos, repercute profundamente nas características e no modo como os tipos penais de consumo são formulados.

Mencionamos que há, de fato, um lugar para a sanção penal na proteção do consumidor, mesmo após toda a renovação por que vem passando a normativa privada da matéria. É o Direito Penal do Consumidor integrando – como elemento instrumental – o próprio sistema da ordem pública de proteção do consumidor, conforme já aludido. Se é correto que o consumidor não pode e não deve ser resguardado somente com a ameaça da sanção penal, já que sempre posta como ultima ratio, de outra parte temos de reconhecer que o Direito Penal pode, com certeza, cumprir, quanto aos consumidores, sua destinação de tutela dos vulneráveis. A doutrina, com acerto, encontra no movimento consumerista americano dos anos 1960 a origem do Direito do Consumidor, tal qual hoje o conhecemos. Mas o certo é que, antes de qualquer organização dos consumidores e antes mesmo do próprio surgimento da sociedade de consumo, o Direito Penal já, bem ou mal, protegia o consumidor.

Em realidade, o regramento das relações entre profissionais e consumidores se perde na noite dos tempos. A própria Bíblia já estatuía que “terás um peso intacto e exato e terás uma medida intacta e exata, pois Yahvé abomina todo aquele que pratica a fraude”.

Antes até do consumerismo, vimos como o Direito Penal tradicional, dito comum, como o Código Penal, amparava o consumidor. Só que as normas comuns, é notório, protegem o consumidor de maneira insatisfatória. Ora porque a proteção é indireta, ora porque se exige a presença de dano efetivo, ora porque só se pune o comportamento doloso, ora porque a sanção é inadequada, ora, ainda, porque se ampara apenas o indivíduo e não a coletividade.

O Direito Penal do Consumidor, em contrapartida, protege não o consumidor em si, mas a relação jurídica de consumo ( CDC , art. 61 ), identificada como um bem jurídico autônomo (no cotejo com outros bens jurídicos), supraindividual (que vai além da pessoa do consumidor individual) e imaterial (não tem realidade material-naturalística).

A função preventiva e a abstração de perigo de dano: O Direito Penal do Consumidor – assim como o próprio Direito do Consumidor – cumpre, idealmente, ao lado de seu caráter repressivo, uma função eminentemente preventiva. Não corre – ou não deve correr – atrás do dano, a ele se antecipa. Mais do que preventivo, hoje se reconhece a esse Direito Penal pós-moderno uma função de evitar o dano a todo custo, mesmo quando inexiste certeza científica sobre sua probabilidade de ocorrência. Já não mais é um Direito Penal baseado no princípio da prevenção, mas um edifício sancionatório fundado no princípio da precaução.

Costuma-se dizer que o Direito Penal é a “mão de ferro” de Estado. Com isso ressalta-se o seu caráter fundamentalmente repressivo. Por tradição, o Direito Penal sempre foi enxergado como instrumento de repressão. Isso não quer dizer que a norma penal não possa ser – ou até que não seja ou deva ser – igualmente preventiva.

É por isso que o Direito Penal do Consumidor busca, como todas as normas jurídicas de consumo, a prevenção das desconformidades mercadológicas. Não se contenta com a mera repressão. Reprimir, sim, mas, se possível, a tempo de evitar o dano. O interesse sancionatório manifesta-se em momento anterior ao aparecimento do dano, como demonstração de pavor extremado do sistema à ocorrência do resultado. E em sede penal, como se sabe, tal só é exequível por meio da formulação de tipos de perigo, para cuja consumação não se exige, ou não se espera, a ocorrência do dano efetivo. A ilicitude da conduta decorre de sua mera manifestação ou omissão de obrigação de fazer, independentemente da produção de qualquer resultado danoso na realidade. Querer que a norma penal opere de modo diverso é condená-la à ineficácia, é transformá-la em falsa esperança de proteção dos vulneráveis e em garantia de impunidade aos infratores.

Os tipos penais de proteção ao consumidor, como regra e em razão da presunção de perigo que carregam, não exigem, para sua consumação, a realização de qualquer dano físico, mental ou econômico ao indivíduo-consumidor. Todavia, no caso brasileiro, uma vez presente qualquer destas consequências gravosas, impõe-se, como derivação da autonomia do bem jurídico de consumo ( CDC , art. 61 ), o concurso com tipos comuns (por exemplo, os arts. 121, 129 e 171, todos do CP).

As infrações de perigo abstrato – a regra absoluta nos crimes de consumo próprios – só mediatamente visam resguardar bens jurídicos individuais e materiais como a vida, o patrimônio e a liberdade, pois, não há dúvida, protegendo o supraindividual tutelam o individual.

Crimes de consumo próprios e impróprios: No Direito Penal do Consumidor podemos classificar os crimes de consumo em impróprios (acidentalmente de consumo e reflexamente de consumo) e próprios.

Os crimes de consumo impróprios: Os crimes de consumo impróprios, alguns bastante antigos, não foram moldados com os olhos postos no consumidor e no fornecedor, tal qual os enxergamos modernamente.

Neles nos deparamos com uma tipologia flexível, podendo o agente do delito ser alguém que não se identifique com a qualidade de fornecedor, nos termos da legislação de consumo base. Por outro lado, igual flexibilidade tipológica também se dá quanto ao sujeito passivo da infração, não se exigindo o título de consumidor para preenchimento do tipo.

Diversamente, os crimes de consumo próprios possuem sujeito ativo (fornecedor), sujeito passivo (consumidor) e objeto material (produtos e serviços) bem particulares.

Durante muito tempo, os crimes de consumo impróprios representaram a mais forte, quando não a única, resposta do consumidor contra os abusos praticados por fornecedores.

Crimes acidentalmente de consumo: Em primeiro lugar, o consumidor pode invocar, em seu favor, o Direito Penal comum, assim como, na órbita privada, muitas vezes só lhe restava, principalmente antes do CDC , pedir auxílio ao Direito Civil tradicional. Nesse caso, ele faz uso de incriminações gerais, onde nem a qualidade de consumidor da vítima, nem a de fornecedor do infrator, nem a de “produto” ou “serviço” do objeto material geram consequências particulares. São os crimes acidentalmente de consumo, tipos amplos que não podem, a priori, ser considerados de consumo. Somente no caso concreto – por acidente, então –, ao ampararem uma relação de consumo, quase sempre individual, é que ganham a qualidade de crime de consumo.

O Código Penal brasileiro está repleto de dispositivos dessa natureza. São tipos clássicos, de proteção direta (diversamente dos crimes reflexamente de consumo) do consumidor, mas que atuam como espécie de curinga (substituto), na falta de tipologia especial. Não tiveram, na sua elaboração, qualquer preocupação específica com o consumidor, na acepção que lhe deu o movimento consumerista. São crimes que protegem o consumidor, mas não só a ele. Até mesmo o profissional é amparado. Não são genuínos crimes de consumo. Basta que se cite, entre outros, os crimes de homicídio e lesões corporais culposos (arts. 121, § 3.º, e 129, § 6.º), os de perigo para a vida ou saúde (art. 132), os de estelionato (art. 171) e de fraude no comércio (art. 175), os de desabamento ou desmoronamento culposos (art. 256, parágrafo único), os de infração de medida sanitária preventiva (art. 268) e de corrupção ou poluição de água potável (art. 271), todos do CP.

Crimes reflexamente de consumo: Em segundo lugar, o consumidor pode ser amparado de modo indireto através de crimes que, embora sua esfera protetória reverbere na relação jurídica de consumo em sua feição moderna (o consumidor como destinatário final), tutelam, prioritária e preponderantemente, outros sujeitos e objetos. Nos crimes reflexamente de consumo, a proteção da relação de consumo só se verifica no rastro do socorro que se presta à relação jurídica outra, normalmente profissional.

Assim como se dá nos crimes acidentalmente de consumo, não foram ou não são os crimes reflexamente de consumo criados pelo espírito consumerista, com o intuito claro de reequilibrar a relação de consumo. Protegem o consumidor no âmbito de outro objeto que lhe é principal (o regramento do sistema bancário, do mercado financeiro e imobiliário, da concorrência leal). Falta-lhes unidade normativa e vinculação direta com a relação jurídica de consumo.

Tome-se o exemplo da concorrência leal. Na medida em que ao consumidor interessa um mercado competitivo, a repressão às práticas de concorrência desleal acaba, reflexamente, por socorrer seus interesses. É por isso que, na justificativa para o sancionamento da concorrência desleal, vamos sempre encontrar o argumento de que também se ampara o consumidor, além do próprio concorrente. Mas, da mesma forma que sucede com os crimes acidentalmente de consumo, o tipo, nas infrações reflexamente de consumo, não é moldado, teleologicamente, em função do consumidor.

Faz parte desse grupo de crimes reflexamente de consumo a grande maioria dos ilícitos previstos nas normas de economia popular. Na mesma situação estão os crimes definidos na Lei 8.137, de 27.12.1990. Embora o art. 7.º desta última afirme tratar de delitos “contra as relações de consumo”, o estatuto, como um todo, não sofre os limites conceituais dos arts. 2.º e 3.º do CDC . Seus tipos protegem, a um só tempo, o consumidor e o próprio fornecedor (profissional). Portanto, a noção de relação de consumo lá tem uma amplitude maior que no CDC , valendo tanto para as transações “finais” (o consumidor como destinatário final), como também para as “intermediárias”. Tal abrangência fica bem clara no art. 7.º, IX, em que se menciona, expressamente, o vocábulo matéria-prima.

Crimes de consumo próprios: Finalmente, há todo um conjunto de crimes que amparam, direta e imediatamente, o consumidor. Os crimes de consumo próprios atuam sempre sobre a relação jurídica de consumo e nunca sobre a relação jurídica profissional, exceto naqueles casos em que esta é equiparada à relação de consumo, por força de ampliação legal do conceito de consumidor (por exemplo, na hipótese do art. 17, isto é, dos acidentes de consumo; ou, ainda, no art. 29, aplicável à publicidade enganosa e abusiva, ambos do CDC ). São tipos penais sensíveis à qualidade de “fornecedor” do sujeito ativo, de “consumidor” do sujeito passivo e de “produto” ou “serviço” do objeto material.

Em outras palavras, o grande traço distintivo entre os crimes de consumo próprios e os impróprios é que aqueles possuem a porta da tipicidade mais limitada, seja quanto ao objeto material (produtos e serviços), seja quanto à qualidade de fornecedor e consumidor de seus sujeitos ativos e passivos, respectivamente.

É como se, nos crimes de consumo próprios, o tipo, pela sua especialização, exigisse “carteira de identidade” dos infratores, tutelados e objeto material. A dessemelhança, pois, entre uma e outra modalidade de crime de consumo não se faz nem tanto pela localização topográfica do tipo (inserido em legislação de proteção do consumidor ou não), nem pelo aspecto temporal da sua elaboração (pré ou pós-consumerismo), mas muito mais pelo valor que o tipo confere à identidade dos sujeitos, ativo e passivo, e do objeto material. O Direito Penal do Consumidor forma-se ao redor dos crimes de consumo próprios.

Conceito e localização dos crimes de consumo próprios: Os crimes de consumo próprios, já vimos, são aqueles que, na sua estrutura, espelham a configuração peculiar da relação jurídica de consumo: os consumidores-destinatários finais como sujeito passivo, o fornecedor-profissional como sujeito ativo e produtos e serviços de consumo como objeto sobre o qual – ou pelo qual (os bancos de dados, por exemplo) – a relação se desenvolve. Sua criação e razão de ser se justificam e buscam apoio no espírito consumerista, isto é, no reequilíbrio da relação de consumo. No caso brasileiro, são representados, fundamentalmente, pelos tipos penais do CDC . Mas não só.

Mesmo no Código Penal vamos localizar certos tipos que, apesar de, historicamente, não estamparem a marca do consumerismo, têm conteúdo e finalidade idênticos ou muito semelhantes aos dos crimes de consumo próprios modernos. O próprio CDC , ao falar em “outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo” (art. 80), reconhece, expressamente, que seus tipos penais não esgotam os crimes de consumo.

Entre outros tantos crimes de consumo próprios não previstos no CDC podemos citar os delitos de corrupção, adulteração ou falsificação de substância alimentícia ou medicinal (art. 272), os de alteração de substância alimentícia ou medicinal (art. 273), os crimes de fornecimento de substâncias nocivas à saúde pública (art. 278), os de medicamento em desacordo com receita médica (art. 280), todos do CP.

Sujeitos ativo e passivo nos crimes de consumo próprios: Como se sabe, o sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado. Logo, para adequadamente se apreciar o sujeito passivo de uma infração, mister é que se tenha captado a natureza do bem jurídico tutelado e a relação de titularidade dele decorrente.

Nos crimes de consumo próprios, como melhor veremos abaixo, o bem jurídico tutelado é a relação de consumo, não na sua dimensão individual (um consumidor versus um fornecedor), mas na sua perspectiva supraindividual, perspectiva esta que nem sempre decorre do dado factual, mas sim de uma imposição do legislador. Tanto assim que o CDC , ao mencionar o bem jurídico tutelado, refere-se a “crimes contra as relações de consumo”, colocando estas no plural (art. 61).

Já assinalamos que as relações de consumo integram um sistema mais amplo, que poderíamos denominar de ordem pública de proteção do consumidor, nos termos do art. 1.º do CDC . Uma das decorrências dessa ordem pública é a indisponibilidade da relação de consumo pelo consumidor individual (art. 51, I). Logo, se ele não pode livremente dela dispor é porque sua titularidade não lhe pertence ou, se a possui, não a tem por inteiro ou com exclusividade.

Tudo isso leva à seguinte conclusão: na sua forma codificada ( CDC ), as relações de consumo – ou melhor, os direitos inerentes à sua parte vulnerável (o consumidor) – têm uma titularidade híbrida. Pertencem, a um só tempo, ao consumidor individual e à coletividade de consumidores. Mais a esta que àquele. A concorrência de titularidade é decidida, pelo próprio legislador, em favor do aspecto supraindividual, notadamente para fins de tipologia penal.

Na medida em que aceitamos a tese de que a proteção da relação jurídica de consumo não se limita ao consumidor individualizado, indo além para amparar a coletividade indeterminada de consumidores, entidade destituída de personalidade jurídica, temos que as condutas criminais, em muitos casos, manifestam-se como crimes vagos. Outras vezes, entretanto, se apresentam, claramente, como crimes de dupla subjetividade passiva, atingindo, a um só instante, a coletividade indeterminada de consumidores e consumidores determinados. Mas, ressalte-se, o traço supraindividual sempre se sobrepõe ao individual.

No que se refere ao seu sujeito ativo, os crimes de consumo próprios também exibem particularidades. Como regra, não podem ser praticados por qualquer pessoa. Exige-se do agente uma posição jurídica determinada – a de fornecedor –, mesmo que por ficção (nos casos dos arts. 72 e 73 do CDC , por exemplo). Só “fornecedores” (art. 3.º, caput) podem ser sujeitos ativos dos delitos de consumo próprios, sendo, por isso, chamados de sujeitos ativos qualificados. Daí que os crimes de consumo próprios são, pelo ângulo do sujeito ativo, crimes próprios, conquanto o tipo penal marca as fronteiras da autoria.

Assim, por exemplo, o aniversariante, que em sua festa entrega para consumo produtos alimentícios feitos por ele mesmo e deixa de rotulá-los com informações sobre sua periculosidade inerente, não infringe – por lhe faltar a qualidade de fornecedor – o art. 63, caput. Da mesma forma se, nos convites da sua festa, anunciar a apresentação de um grupo musical famoso e tal não ocorrer não viola o art. 67 (publicidade enganosa). Em ambos os casos, carece o agente do “título” jurídico de fornecedor ( CDC , art. 3 .º), imprescindível à perfeição tipológica.

Instrumentalidade das normas penais: É importante ressaltar que os tipos penais do CDC não podem ser lidos, estudados ou compreendidos sob a ótica dos bens jurídicos tradicionais, moldados para cuidar de relações individuais ou fragmentárias e não de relações coletivas, característica primeira da sociedade de consumo.

Em outras palavras, sem que se preste atenção à ratio (a proteção dos direitos básicos do consumidor) e à instrumentalidade (assegurar o cumprimento dos dispositivos que integram o microssistema do CDC ) dos crimes de consumo próprios, o consumidor até estará protegido, mas nunca da forma integral determinada pela Constituição Federal.

A informação do consumidor e seu regramento penal: Vários tipos penais do CDC estão, diretamente, relacionados com a informação do consumidor quanto aos riscos de acidentes de consumo que produtos e serviços podem apresentar. São eles, basicamente, os dos arts. 63 e 64, caput.

Outras modalidades delituosas existem no CDC , que cuidam igualmente, só que por prisma diverso, da questão da informação ao consumidor.

Em verdade, uma análise atenta revela que, sem exagero, quase todos os tipos penais do CDC estão relacionados, sob os mais variados ângulos, com o tema da informação do consumidor. É assim com os delitos de oferta não publicitária enganosa (art. 66), de oferta publicitária enganosa (art. 67), de oferta publicitária abusiva (arts. 67 e 68), de cobrança irregular de dívidas (art. 71), de perturbação do acesso do consumidor aos arquivos de consumo (art. 72) e de não entrega de termo de garantia adequadamente preenchido (art. 74).

Como se percebe, a tutela penal – assim como a civil – da informação do consumidor nem sempre se faz com os olhos postos somente em sua incolumidade físico-psíquica (riscos de acidentes de consumo). Em muitos casos, o que se socorre é tão só a relação de consumo econômica.

Alguns tipos do CDC , finalmente, garantem, a um só tempo, a informação de segurança e a de repercussão econômica.

A informação adequada é um direito básico do …

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20 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/art-61-titulo-ii-das-infracoes-penais-comentarios-ao-codigo-de-defesa-do-consumidor/1440743450