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Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada Lei 14.133/21

Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada Lei 14.133/21

Artigo 104

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Capítulo IV - Das prerrogativas da administração

Por Ricardo Marcondes Martins

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:

I — modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II — extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;

III — fiscalizar sua execução;

IV — aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V — ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:

a) risco à prestação de serviços essenciais;

b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso I docaputdeste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

1. Art. 104, caput: contrato administrativo e “prerrogativas”

Os ajustes bilaterais celebrados pela Administração, apesar de tradicionalmente serem chamados de “contratos”, não o são. Em rigor, contratos são negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais 1 , ajustes celebrados no âmbito da liberdade, em que duas ou mais partes estão uma relação horizontal de sujeição. Nesse tipo de relação, não é possível interferir na esfera jurídica alheia sem a aquiescência ou a concordância alheia 2 . A disciplina de conduta, mediante concordância de duas partes, nas relações horizontais, dá-se pelo “contrato”, típico veículo introdutor de normas privadas. O contrato, no sentido próprio, é regido pelos princípios da liberdade contratual, paridade jurídica das partes, obrigatoriedade, intangibilidade e relatividade dos efeitos 3 . Praticamente, nenhum desses princípios aplica-se aos ajustes bilaterais administrativos.

A Administração Pública, por definição, não possui liberdade 4 . A disciplina decorrente de qualquer ajuste administrativo não se dá por livre-arbítrio do agente competente. A supremacia do interesse público sobre o privado gera para a Administração Pública uma posição de supremacia geral em relação aos administrados e lhe atribui uma série de prerrogativas e restrições 5 . Essa posição de supremacia é inerente ao próprio conceito de Estado e, pois, de Administração Pública. Mesmo que a Administração, com autorização do Legislador, se despoje parcialmente de suas prerrogativas, estas jamais poderão ser afastadas totalmente 6 . Dessarte, a Administração Pública jamais se tornará idêntica a um particular numa relação jurídica.

Há, pois, duas compreensões contrapostas de Administração Pública, didaticamente retratadas por José Guilherme Giacomuzzi 7 . Na compreensão francesa, há uma diferença essencial entre o Estado e o indivíduo, entre o exercício da função pública e o exercício da autonomia privada, entre a tutela do interesse público e a tutela do interesse privado; na compreensão norte-americana, essa diferença essencial é praticamente negada; ao revés, há uma assimilação entre ambas as posições jurídicas 8 . O resultado é óbvio: os ajustes bilaterais administrativos são intuitivamente dissociados dos ajustes privados na cultura francesa e assimilados a eles na cultura norte-americana.

A doutrina e o direito brasileiros sofreram, nas últimas décadas, os efeitos do chamado “neocolonialismo” 9 : distanciamento da cultura europeia — que presidia o colonialismo — e aproximação da cultura norte-americana. Se, no passado, a doutrina pressupunha, sem qualquer ressalva, a correção da orientação francesa, no presente, se tornou cada vez mais corrente a defesa, entre nós, da orientação norte-americana. Apenas a título de exemplo, para o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, as prerrogativas da Administração Pública nos contratos administrativos são deduzidas dos próprios princípios retores das atividades públicas, podendo, por isso, ser consideradas implícitas no ordenamento jurídico 10 . Para o Professor Jacintho de Arruda Câmara, porém, seriam perfeitamente possíveis ajustes bilaterais administrativos desprovidos de prerrogativas 11 . São duas orientações que se alicerçam em compreensões culturais diversas do Estado e da Administração Pública.

Sintetizada a divergência, considera-se que a questão não se restringe a um mero “fato do pluralismo”, vale dizer, a posições teóricas igualmente admissíveis, a depender apenas da visão de mundo e das inclinações subjetivas do pensador. Os ingleses — e, depois, os norte-americanos —, muito influenciados por Albert Venn Dicey 12 , negaram, durante muito tempo, a compatibilidade do direito administrativo com a common law. Não perceberam que o direito elaborado para reger as relações privadas, a esfera da liberdade e da autonomia da vontade, não é passível de ser estendido, sem mais, à Administração Pública, que, nos termos aqui enfatizados, não possui liberdade e autonomia de vontade. Esta exige um direito próprio, com prerrogativas e restrições para adequada tutela do interesse da coletividade 13 . Assim, a orientação norte-americana sobre as relações “contratuais” do Estado é supinamente equivocada. A compreensão correta do conceito de Administração Pública pressupõe perceber sua indissociabilidade com a supremacia do interesse público e, pois, com a posição vertical, de supremacia, e a existência de prerrogativas e restrições, decorrentes da necessária tutela do interesse de todos.

O tema dos contratos administrativos envolve dois vícios de pressupostos metodológicos, muito comuns nos estudos da Administração Pública. Primeiro: pressupor que ela possa se equiparar a um particular, nas relações jurídicas, sendo regida pelo direito que rege a autonomia da vontade, vício que resulta na suposta admissibilidade de ajustes administrativos regidos pelo direito privado, chamados de “contratos da Administração” 14 . Segundo: pressupor que os conceitos elaborados pelos privatistas, para compreensão de situações próprias do exercício da autonomia da vontade, sejam perfeitamente extensíveis à Administração Pública, vício que resulta na compreensão de que os “contratos administrativos” …

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29 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/artigo-104-capitulo-iv-das-prerrogativas-da-administracao-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos-comentada-lei-14133-21/1440739704