Busca sem resultado
Manual de Direito Administrativo

Manual de Direito Administrativo

Capítulo 1. Noções Fundamentais Sobre o Direito Administrativo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Parte I - Fundamentos do Direito Administrativo

1.1. A definição do direito administrativo

Conceituar teoricamente o direito administrativo não é tarefa singela. Inúmeras teorias já surgiram com a finalidade de definir esta disciplina de modo abrangente.

A dificuldade de se construir um conceito exato reside justamente na exigência de se abranger de modo claro e lógico uma grande variedade de atividades que a Administração Pública realiza. É célebre a frase de Odete Medauar: “a Administração se deixa descrever, mas não se deixa definir, sobretudo ante sua complexidade e o caráter multiforme de suas atuações” 1 .

De todo modo, na busca pela definição do direito administrativo, os estudiosos do tema já sustentaram ser essa disciplina aquela que regula a atuação do Poder Executivo 2 . Já houve quem conceituasse a disciplina, reduzindo-a à regulação dos serviços públicos 3 .

Atualmente, define-se o direito administrativo com base na noção de função administrativa do Estado.

Sem dúvida, é possível afirmar que o direito administrativo é o sistema de normas que regulam o exercício da função administrativa do Estado .

É preciso, pois, compreender o significado de função administrativa, para somente então apreender o sentido do direito administrativo.

1.2. O conceito de função administrativa

A noção de função é encontrada em nossa doutrina, especialmente na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello: “tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade”. E prossegue: “onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais” 4 .

As funções públicas, de modo geral, teriam todas elas o traço comum do dever de busca de um interesse ou finalidade sujeito à vontade de outrem .

Vale ainda frisar que a vontade que define e condiciona as finalidades a serem atendidas pelos agentes públicos é a vontade do povo. No sistema jurídico, a vontade do povo é expressa na lei 5 . Por isso mesmo, é possível fazer a aproximação entre o interesse público e o conteúdo da lei. Se ao administrador incumbe perseguir o interesse público, ele deve buscar a compreensão do interesse público justamente no direito vigente.

Essa definição, aliás, em muito se aproxima da distinção formulada por Rui Cirne Lima entre administração e propriedade 6 .

Não basta, porém, a compreensão do conceito de função.

É necessário também distinguir a função administrativa das demais funções do Estado. A questão relativa às funções do Estado ganhou maior relevo com a difusão da teoria da separação de poderes ou divisão de funções estatais, concebida pelo Barão de Montesquieu e acolhida pelos revolucionários franceses e norte-americanos do século XVIII. É evidente que a referida teoria foi adaptada com contornos distintos em cada um dos casos (França e Estados Unidos da América), a depender das concepções políticas na época predominantes e que acabaram por prevalecer nos debates sobre os novos Estados que nasciam. Em linhas gerais, porém, o quadro das funções estatais desenvolvido por Montesquieu identificou três principais atividades do Estado, privilegiando, pois, a divisão do poder estatal, de modo a se evitar ou mitigar a ocorrência de abusos 7 .

A considerar a existência de três principais funções estatais ( legislativa, executiva – ou administrativa 8  – e jurisdicional ) , às quais correspondem os Poderes de Estado arrolados no art. da Constituição Federal 9 , é preciso saber distinguir entre elas, dado que somente a função administrativa é regulada pelo direito administrativo .

Apontam-se diferentes critérios para a distinção entre as funções estatais.

Observe-se que um critério puramente subjetivo seria ineficiente. Veja-se: nem sempre a função administrativa ou executiva é exercida pelo Poder Executivo, de modo que um critério que se preocupe apenas com o sujeito que exerce a função pode conduzir a equívocos 10 .

Melhor então utilizar um critério objetivo, que se ocupa propriamente da atividade (do objeto – e não do sujeito). Observando a própria atividade desenvolvida, para se identificar se ela integra a função administrativa ou outra função estatal, maior é a chance de acerto. É verdade ainda que podem ser apontadas características intrínsecas da própria atividade (critério objetivo material), mas também podem ser observados os efeitos dessas atividades (critério objetivo formal).

Na primeira fórmula (critério objetivo material), analisando as características intrínsecas da atividade desenvolvida, é possível afirmar que a função legislativa do Estado é, por natureza, geral e abstrata, atingindo indivíduos indeterminados e regulando um número inespecífico de casos que se enquadrarem na hipótese legal. Já a função administrativa é predominantemente composta por atos concretos, dirigidos à definição/aplicação a determinadas e específicas situações jurídicas. Por fim, a função jurisdicional do Estado é destinada à solução de controvérsias ou conflitos jurídicos.

Na segunda fórmula (critério objetivo formal), observando os efeitos de cada uma dessas atividades estatais, ou, em outras palavras, analisando o seu relacionamento com o ordenamento jurídico, podemos apontar que a função legislativa é aquela que efetivamente inova a ordem jurídica, ou seja, cria direito novo. Já a função administrativa serviria apenas à regulamentação ou ao detalhamento de situações já reguladas por lei, caracterizando-se como atividade tipicamente infralegal. A função jurisdicional, por sua vez, é a única dotada de definitividade.

CRITÉRIOS DE DIFERENCIAÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS

Desse modo, é possível compreender a função administrativa e sua distinção em relação às demais funções estatais.

Atenção:

É possível também esboçar um conceito de função administrativa como o conjunto de atividades estatais voltadas à realização do interesse público, caracterizadas por serem infralegais e predominantemente concretas, sempre passíveis de revisão ou controle pelo Poder Judiciário .

1.3. A posição do direito administrativo no panorama didático do direito e seu relacionamento com outros ramos e ainda outras ciências

Na clássica divisão do Direito em ramos, o Direito Administrativo integra o grande conjunto do Direito Público. As normas que o compõem são daquelas que cuidam diretamente do interesse público, ou seja, do interesse da coletividade. Evidentemente, tais normas atingem de modo reflexo também os interesses individuais dos cidadãos, seja porque estes circunstancialmente mantêm relações jurídicas com a Administração Pública, seja porque o modo pelo qual a Administração exerce suas inúmeras atribuições trará consequências para todos os cidadãos. Não se olvide que, dado o caráter uno do ordenamento jurídico, é relevante mencionar o inter-relacionamento do direito administrativo com outros ramos do direito. Observe-se que o Direito Administrativo mantém íntima relação com o Direito Constitucional, onde encontra suas bases 11 . A atuação da Administração Pública, de outro lado, é parcialmente regulada por normas que integram o Direito Civil e o Direito Empresarial 12 . O Direito Penal sanciona as mais graves violações às normas de proteção ao patrimônio público. Os princípios gerais do Processo Civil e do Processo Penal são muitas vezes transportados para o processo administrativo. O Direito Administrativo fornece elementos teóricos e conceituais que servem de base ao Direito Tributário, ao Direito Ambiental, ao Direito da Infância e da Juventude e a outros ramos.

Num certo sentido, o Direito Administrativo funciona como uma “parte geral” do Direito Público, oferecendo subsídios a outros vários ramos do Direito. É o que ocorre, por exemplo, com a teoria das nulidades do ato administrativo, que pode se aplicar na esfera tributária. É também o que se verifica quando conceitos sobre a matéria de servidores públicos são utilizados no Direito Penal para a definição da tipicidade ou atipicidade de condutas que configuram crimes contra a Administração Pública. Ou ainda o caso do regramento dos processos administrativos, que se aplica, por exemplo, a processos instaurados em face de instituições que abrigam crianças ou adolescentes e que cometam uma das infrações administrativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Anote-se, por fim, que o Direito Administrativo também se relaciona com outras ciências, que estão fora dos limites do Direito. É o que se vê no acolhimento de conceitos da Ciência da Administração, das ciências ligadas à gestão de pessoas, das ciências econômicas em geral. Certamente, há um fluxo mútuo de conceitos, informações e normas entre esses ramos do conhecimento, os quais são, contudo, distintos uns dos outros. É a interdisciplinaridade, relacionamento entre as diferentes ciências, característica à qual se dá cada vez mais relevância em nosso tempo.

1.4. O regime jurídico-administrativo

O regime jurídico-administrativo compreende o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração Pública, peculiaridades não presentes nas relações entre particulares .

Clique aqui e acesse o vídeo sobre o tema.

Tais características são conferidas à Administração Pública em razão do objetivo principal que lhe é imposto, a satisfação do interesse público, ou seja, dos interesses da coletividade.

1.4.1. A especial condição da Administração Pública

A Administração Pública apresenta uma condição jurídica bastante peculiar , distinta daquela que caracteriza o regime dos cidadãos em geral.

Enquanto para os cidadãos vigora um regime de ampla liberdade de ação, que somente é parcialmente limitado pelas disposições legais proibitivas, para a Administração incidem variadas restrições, fruto da legalidade rígida que se lhe impõe.

Um cidadão comum, para satisfazer seu interesse na aquisição de um automóvel, por exemplo, decide livremente qual carro comprar, de quem comprar, por qual preço comprar etc. Um cidadão comum, quando da necessidade de contratação de um empregado, também toma livres decisões sobre quem contratar, como selecionar, qual salário pagar etc.

Não é a mesma a situação da Administração Pública.

No exercício de suas atribuições, a Administração sofre a incidência de uma série de restrições , que condicionam e limitam sua atuação, em decorrência dos interesses que ela deve tutelar, isto é, o interesse público. Veja-se: o interesse de que se cuida é de titularidade da coletividade e não, em última análise, da própria Administração. Disso decorrem, por exemplo, a obrigatoriedade de obediência aos princípios da moralidade e da impessoalidade, o dever de licitar antes da celebração de contratos, a necessidade de realização de concursos públicos para seleção de pessoal, dentre outras restrições.

De outro lado, os cidadãos comuns agem e se relacionam em condição de igualdade, de maneira que eventual conflito entre eles somente pode ser dirimido na via judicial, não havendo vantagens ou poderes de uns em relação aos outros.

Já a Administração Pública é dotada de prerrogativas que lhe conferem possibilidades diferenciadas de atuação para atender ao interesse público . Por esta razão, por exemplo, observa-se a prerrogativa que detém a Administração de interditar estabelecimento comercial que desrespeite normas sanitárias. Assim também nas relações contratuais a Administração detém vantagens consubstanciadas nas chamadas cláusulas exorbitantes. Outro exemplo: a apreensão de veículo que esteja trafegando em desacordo com as normas de segurança do trânsito.

Como se vê, o regime jurídico que se impõe à Administração é bastante peculiar e distinto do regime geral imposto aos particulares.

Ao conjunto de prerrogativas e restrições que marcam a atuação da Administração Pública dá-se o nome de regime jurídico-administrativo .

É ainda oportuno mencionar o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem o regime jurídico administrativo está assentado em dois princípios: o da supremacia do interesse público sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse público 13 .

De fato, parece-nos correto afirmar que todas as outras normas que compõem tal regime derivam dos dois princípios citados: as prerrogativas (vantagens) desse regime derivam da supremacia do interesse público; as restrições (desvantagens) derivam da indisponibilidade do interesse público.

A somatória das prerrogativas (derivadas da supremacia) e das restrições (derivadas da indisponibilidade resulta no conjunto de normas que podemos chamar de regime jurídico-administrativo, como o desenho acima expõe.

Antes, porém, de conhecermos as definições dos princípios referidos é preciso ter contato com o próprio conceito de interesse público.

1.4.2. A definição do interesse público

Para então conhecer o conteúdo dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público é necessário antes disso tomar contato com o próprio conceito de interesse público, já que se trata de noção elementar dos dois princípios referidos.

Para tanto, o caminho que tomamos passa pela menção a algumas das mais percucientes lições acerca do interesse público.

Jean Rivero traça paralelo entre os interesses individuais e o interesse público, ressaltando:

O fim da Administração: o interesse público (...) O motor da acção administrativa, pelo contrário, é essencialmente desinteressado: é a prossecução do interesse geral, ou ainda da utilidade pública, ou, numa perspectiva mais filosófica, do bem comum.

O interesse geral não é, portanto, o interesse da comunidade considerada como uma entidade distinta dos que a compõem e superior a eles; é muito mais simplesmente, um conjunto de necessidades humanas – aquelas a que o jogo das liberdades não provê de maneira adequada e cuja satisfação, todavia, condiciona a realização dos destinos individuais. A delimitação do que entra no interesse geral varia com as épocas, as formas sociais, os dados psicológicos, as técnicas; mas se o conteúdo varia, o fim continua o mesmo: a acção administrativa tende à satisfação do interesse geral 14 .

O qualificativo público perdeu grande parte de sua essência no senso comum existente no Brasil. Os cidadãos compreendem a noção de público como se sinônima de estatal . O que é público pertence ao Estado e não propriamente aos cidadãos em geral.

Essa concepção é errônea.

O interesse público está ligado ao aspecto coletivo da sociedade. Certamente não é a simples somatória dos interesses tipicamente particulares. Nem por isso, deveria ser contrário ou oposto aos interesses dos cidadãos.

Ficamos, portanto com a contribuição de Bandeira de Mello, que define o interesse público como “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem” 15 . É, assim, o conjunto dos interesses dos cidadãos, naquilo que lhes é comum .

Não se olvide ainda a relevância de se distinguir o interesse que é próprio da coletividade daqueles interesses que são qualificados como públicos simplesmente porque titularizados pela pessoa jurídica estatal.

É a célebre distinção feita por Renato Alessi entre interesse público primário e interesse público secundário 16 , cujos conteúdos nem sempre coincidem. Interesse público primário é o interesse público propriamente dito, aquele que se constitui pela reunião dos interesses da coletividade (reunião dos cidadãos de determinado Estado). Já o interesse público secundário é aquele pertencente à entidade Administração Pública, à pessoa jurídica que exerce poderes públicos 17 . O interesse em arrecadar impostos sempre de maneira crescente pode se qualificar como interesse público secundário na maioria das vezes. No entanto, via de regra, não será equivalente ao interesse público primário, muito mais próximo de um exercício equilibrado do poder de tributar, que não prejudique o bom desenvolvimento das atividades privadas 18 .

1.4.3. Os princípios fundamentais do Direito Administrativo

Diante do raciocínio desenvolvido nos tópicos anteriores, adotamos a concepção de que o regime jurídico-administrativo se sustenta e se constrói sobre dois princípios que lhe são fundamentais: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público .

Sobre o primeiro, vale dizer que frequentemente as situações fáticas apresentarão o confronto entre o interesse qualificado como público e, por isso, pertencente à coletividade e um determinado interesse tipicamente particular. Nessas situações, cumprido o comando que emana da supremacia do interesse público sobre o privado , deve prevalecer o primeiro. O interesse particular deve ceder passagem ao interesse público .

É fato também que podem ser encontradas na atualidade severas críticas às noções clássicas acerca do interesse público e à superioridade reconhecida a priori deste interesse em relação aos direitos individuais 19 .

Adotamos, porém, por nos parecer imprescindível ao bom funcionamento dos sistemas jurídicos em geral, a perspectiva que reconhece a relevância de se conferir certa primazia ao interesse público – no sentido designado por Alessi como primário –, ainda que …

Uma nova experiência de pesquisa jurídica em Doutrina. Toda informação que você precisa em um só lugar, a um clique.

Com o Pesquisa Jurídica Avançada, você acessa o acervo de Doutrina da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa dentro de cada obra.

  • Acesse até 03 capítulos gratuitamente.
  • Busca otimizada dentro de cada título.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/capitulo-1-nocoes-fundamentais-sobre-o-direito-administrativo-parte-i-fundamentos-do-direito-administrativo-manual-de-direito-administrativo/1339456692