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Tratado de Direito Administrativo - Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo

Tratado de Direito Administrativo - Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo

Capítulo 1. Origem e Formação do Direito Administrativo

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PARTE I - TEORIA GERAL

1. O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O direito administrativo é o ramo do direito público que rege a Administração Pública, constituído por um corpo de regras, teorias, princípios, institutos, diversos dos que disciplinam as relações entre particulares.

No entanto, não basta falar no direito administrativo como o direito da Administração Pública, porque esta existe muito antes de existir esse ramo do direito, que só começou a formar-se em fins do século XVIII e início do século XIX. Acresce que o fato de existir o direito administrativo como ramo autônomo não significa que toda a Administração Pública esteja submetida às suas regras e princípios, tendo em vista que em muitas situações tem também aplicação o direito privado, ainda que parcialmente derrogado por normas de direito público. Nas palavras de Georges Vedel e Pierre Delvolvé, 1 “não existe direito administrativo no sentido próprio do termo senão quando esse corpo de regras é substancialmente diferente daquele que se aplica às relações entre os particulares”.

Além disso, a existência do direito administrativo, como ramo autônomo, não é reconhecida em todos os sistemas jurídicos, tendo sido negada, por muito tempo, por exemplo, em direitos filiados ao sistema do common law. Ainda que hoje se reconheça, nesse sistema, a existência do direito administrativo, o seu conteúdo não tem a mesma extensão verificada nos direitos filiados ao sistema de base romanística, elaborado pelo direito francês e adotado em vários países da Europa e América Latina.

2. BASES FILOSÓFICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Muitas controvérsias se travam entre os doutrinadores sobre a presença do autoritarismo nas origens do direito administrativo. Na doutrina mais recente do direito administrativo brasileiro, apontam-se autores que defendem a origem autoritária do direito administrativo, que teria nascido para proteger os interesses econômicos e políticos da burguesia. A divergência surgiu em razão das críticas ao princípio da supremacia do interesse público, que também teria conteúdo autoritário. Nessa linha de pensamento, inserem-se, entre outros, Gustavo Binenbojm, Humberto Ávila e Daniel Sarmento. 2

Também é o pensamento de Marçal Justen Filho, 3 para quem “a organização do aparato administrativo do Estado se modela pelas concepções napoleônicas, que traduzem uma rígida hierarquia de feição militar do século XIX. A fundamentação filosófica do Direito Administrativo ainda se reporta à clássica disputa entre Duguit e Hauriou, ocorrida nos primeiros decênios do século XX. Mais do que isso, predomina a influência do pensamento de Hauriou muito mais intensamente do que a visão de Duguit. O conteúdo do Direito Administrativo é preenchido por institutos vinculados a concepções políticas de um período distante. Ou seja, o Direito Administrativo continua vinculado às concepções filosóficas, políticas e constitucionais que vigoravam na primeira metade do século XX. A evolução radical do constitucionalismo do final do século XX permanece ignorada pelo Direito Administrativo”.

Um pouco além, 4 Marçal Justen Filho, falando sobre a constitucionalização do direito administrativo, acrescenta que “(...) a evolução recente importou alterações radicais nas instituições e nas concepções vigentes. A função e o conteúdo da Constituição foram impregnados por princípios e valores democráticos, o que se afirma com ainda grande relevância no Brasil – cuja vivência democrática é muito limitada. Todas essas modificações não ingressaram integralmente no Direito Administrativo. O conteúdo e as interpretações do Direito Administrativo permanecem vinculados e referidos a uma realidade sociopolítica que há muito deixou de existir. O instrumental do Direito Administrativo, é, na sua essência, o mesmo de um século atrás”.

Em posição oposta, colocam-se, entre outros, Celso Antônio Bandeira de Mello, Emerson Gabardo e Daniel Wunder Hachem. 5

Uma das grandes razões que deram nascimento à tese do autoritarismo do direito administrativo é, provavelmente, a teoria da puissance publique, elaborada no século XIX, defendida, entre outros, por Batbie, Ducroq, Louis-Edouard Laferrière, León Aucoc, Berthlémy, e sistematizada por Maurice Hauriou. 6 Essa teoria, ao procurar o critério definidor do direito administrativo, apontou a existência de prerrogativas e privilégios do Estado diante do particular, criando uma posição de verticalidade ou de desigualdade entre Administração Pública e cidadão.

Outro fator relevante, apontado por Celso Antônio Bandeira de Mello, 7 foi a própria definição inicial do direito administrativo como derrogatório e exorbitante do direito comum. Diz o autor que “talvez a razão primordial desta forma errônea de encarar o direito administrativo resida no fato de que este, ao surgir, foi encarado como um direito ‘excepcional’, que discrepava do ‘direito comum’, isto é, do direito privado, o qual, até então, era, com ressalva do Direito Penal, o único que se conhecia. Com efeito, o Direito Administrativo tal como foi sendo elaborado, pressupunha a existência, em prol do Estado, de prerrogativas inexistentes nas relações entre os particulares, as quais, então, foram nominadas de ‘exorbitantes’, isto é, que exorbitavam dos direitos e faculdades que se reconheciam aos particulares em suas recíprocas relações”.

Miguel Reale, em trabalho sobre Nova Fase do Direito Moderno, 8 demonstra que a Revolução Francesa assenta as bases do Direito Constitucional e que “também o Direito Administrativo é filho da Revolução Francesa”. Acrescenta o autor que “nesta, com efeito, surgem as condições históricas e os pressupostos teóricos indispensáveis ao estudo da administração pública segundo categorias jurídicas próprias, a começar pela afirmação dos direitos do cidadão perante o Estado; o princípio da responsabilidade dos agentes públicos por seus atos arbitrários, e o livre acesso de todos às funções administrativas”, como decorre dos arts. 6.º, 7.º, 12 e 15 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. 9 Observa, ainda, que, “sem a subordinação do Estado ao império da lei e da jurisdição não teria sido possível o tratamento autônomo e sistemático do Direito Administrativo”.

Miguel Reale parece reconhecer o caráter autoritário da origem do direito administrativo, mas realça que é necessário separar o aspecto político do jurídico. Ele lembra observação feita por Massimo Severo Giannini (em trabalho sobre Diritto Amministrativo, publicado na Enciclopedia del Diritto, t. 12, p. 862) de que o advento dessa nova disciplina “foi visto por historiadores, como Salvemini e Lefèvre, ‘como um instrumento mediante o qual a burguesia, conquistado o poder graças à Revolução, tende a conservá-lo, por um lado, contra as classes privilegiadas destituídas de seus antigos poderes, e, por outro lado, contra as classes subalternas, donde um Direito privilegiado do Estado, por ser este, na realidade, instrumento exclusivo dos detentores do poder político”. Lembra ainda Miguel Reale que: “Giannini não diverge dessa visão histórica no plano político, mas, sob o prisma jurídico, faz uma ressalva que me parece relevante, assinalando que, não obstante sua origem autoritária e centralizadora inspirada nos propósitos políticos dos Termidorianos, empenhados em prevenir e reprimir desordens sociais, para a manutenção da ordem pública e da paz social, o Direito Administrativo redundava em respeito à liberdade pregada pela Revolução na medida em que eram reconhecidos limites à autoridade estatal, sujeita a controle jurisdicional”.

A conclusão de Reale é a de que: “O Direito Administrativo, embora vinculado originariamente a interesses políticos e econômicos burgueses, transcendia esses objetivos, representando, desde o início, uma das vertentes realizadoras do Estado de Direito de cunho liberal”.

Assiste razão ao mestre Miguel Reale. Qualquer que tenha sido o intuito inicial da criação do direito administrativo, o fato é que, sob o ponto de vista jurídico, ele nasceu junto com o constitucionalismo e com o Estado de Direito, não tendo como furtar-se à influência dos ideais filosóficos que inspiraram a Revolução Francesa (representados especialmente pelas figuras de Rousseau e de Montesquieu) e deram nascimento aos princípios da separação de poderes, da isonomia, da legalidade, do controle judicial.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, 10 “o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito. Nada semelhante àquilo que chamamos de Direito Administrativo existia no período histórico que precede a submissão do Estado à ordem jurídica. Antes disso, nas …

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14 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/capitulo-1-origem-e-formacao-do-direito-administrativo-parte-i-teoria-geral-tratado-de-direito-administrativo-teoria-geral-e-principios-do-direito-administrativo/1290405584