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O Direito e o Extrajudicial: Direito Penal

O Direito e o Extrajudicial: Direito Penal

Capítulo 2. Prevenção à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo

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Rafael Brum Miron

Introdução

O Provimento 88/2019 do Conselho Nacional de Justiça inseriu registradores imobiliários no sistema brasileiro de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (PLD/FT). Trata-se de um sistema complexo, internacionalmente concebido e incentivado, no qual se destaca a coexistência entre a atuação estatal focada na inteligência financeira e o auxílio de outros atores, notadamente de agentes privados prestando informações das atividades econômicas que realizam.

Dessa forma, o estudo dos crimes de lavagem de capitais e de financiamento ao terrorismo, nesta obra, tem por objetivo principal auxiliar registradores imobiliários nesse novo mundo, nessa nova função. Para tanto, além de uma compreensão básica dos delitos envolvidos, é importante analisar a própria sistemática existente de combate a esses ilícitos, vez que se trata de uma sistemática peculiar, diversa da ordinariamente concebida para a persecução penal de delitos comuns. Após isso, faz-se a inserção de registradores imobiliários nesse contexto.

Em um segundo momento, passar-se-á ao exame do Provimento 88/2019 do CNJ, no objetivo de estudar as regras criadas no Brasil para a atuação de registradores imobiliários no combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo.

Ao final, em um capítulo mais reduzido, serão feitas algumas sugestões de critérios para comunicações no objetivo de que a participação de registradores imobiliários seja feita de forma mais proveitosa ao sistema PLD/FT.

1. Registradores no sistema PLD/FT

1.1. Dos Crimes de Lavagem de Dinheiro e de Financiamento do Terrorismo

O crime de lavagem de dinheiro no Brasil encontra sua base normativa na Lei 9.613/98 e decorreu de proposta legislativa de iniciativa do Poder Executivo, notadamente formulada em virtude de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, conforme se identifica da sua ampla exposição de motivos 1 .

Referida Lei sofreu significativas modificações com o advento da Lei 12.683/12. Trata-se de lei que versa não apenas sobre as tipificações penais do ilícito, como também acerca de medidas processuais e da própria estruturação do sistema brasileiro de PLD/FT.

A tipificação penal da Lavagem de Dinheiro está no art. da Lei 9.613/1998, in verbis:

Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

I a II – Revogados pela Lei 12.683/2012.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I – os converte em ativos lícitos;

II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

II – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2º. Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;

II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3º. A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

(…)

A lavagem de dinheiro é definida pela doutrina como “o ato ou a sequência de atos praticados para mascarar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional, com o escopo último de reinseri-los na economia formal com aparência de licitude” 2 .

Objetiva-se, por meio da lavagem, transformar ou “lavar” o dinheiro ilícito, obtido com outros delitos, em dinheiro lícito, com aparência de procedência regular, a fim de que esse possa ser utilizado, usufruído livremente por parte do criminoso. A preocupação é apagar os rastros que ligam esse recurso aos crimes que lhe deram origem.

À vista disso, a tipificação dessa conduta tem por intuito inviabilizar a utilização do lucro obtido em infrações penais de modo que seja possível enfraquecer e desmantelar inclusive as mais sofisticadas organizações criminosas, com atuação local ou, até mesmo, transnacional. A ideia é que, ao se atacar os benefícios dos ilícitos, indiretamente também se reprima sua própria realização.

Além disso, possibilita-se atingir os chefes das organizações criminosas, e não apenas seus operadores. Como aqueles ordinariamente não ficam próximos aos atos materiais relacionados aos crimes que realizam, mas, sim, dos benefícios financeiros de seus crimes, aumenta-se a chance de atingir o alto comando da organização criminosa e, por consequência, toda a sua estrutura.

De outro norte, a repressão ao terrorismo e ao seu financiamento encontra fundamento normativo, no Brasil, na Lei 13.260/2016, que regulamentou o inciso XLIII do art. da Constituição. O caput do seu art. 2º conceituou terrorismo da seguinte forma:

Art. 2º. O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

A Lei 13.260/2016 determina, no seu art. 11, que os crimes de terrorismo são de competência da Justiça Federal e, consequentemente, de atribuição do Ministério Público Federal e da Polícia Federal. Nesse sentido, destaca-se que a Lei Antiterrorismo foi aprovada às vésperas das Olimpíadas do Rio de Janeiro, que ocorreram em agosto de 2016, tendo sido publicada em 17 de março de 2016. No mesmo ano, o Ministério Público Federal, com denúncia da responsabilidade do autor deste estudo, postulou e a Justiça Federal em Curitiba iniciou o primeiro processo criminal no Brasil envolvendo a aplicação da Lei 13.260/16. Trata-se da “Operação Hashtag”, até hoje o principal caso em território nacional envolvendo a aplicação da Lei Antiterrorismo 3 .

O sistema PLF/FT, contudo, não se preocupa com o combate ao terrorismo, mas, sim, ao “financiamento ao terrorismo”, o único crime dessa natureza objeto de preocupação no Provimento 88/2019. E se a incidência de atividades terroristas em território nacional é muito pequena, a de financiamento ao terrorismo é ainda menor.

O financiamento ao terrorismo está penalmente tipificado no art. da Lei 13.260/2016 4 , podendo ser compreendido como todo e qualquer auxílio, direto ou indireto, para fins de realização dos crimes de terrorismo.

Não obstante o financiamento ao terrorismo seja objeto de proteção pelo mesmo sistema que a lavagem de capitais, sua possibilidade de incidência em território nacional, especialmente se utilizando das atividades reguladas no Provimento 88/2019, é muito pequena. Dessa forma, no presente estudo, será dado enfoque maior no combate à lavagem de capitais.

1.2. Sistemática Investigativa Peculiar

A função de registradores imobiliários é desenvolvida com base no princípio da legalidade. Exige a análise da regularidade de atos negociais, da veracidade de documentos apresentados e a comprovação de pagamento das obrigações fiscais. Dessa maneira, é comum que no dia a dia dessa atividade se presencie a ocorrência de ilícitos criminais. Citam-se, como exemplo, crimes fiscais, estelionatos, falsidades documentais.

Diante disso, por qual motivo registradores imobiliários foram incluídos como colaboradores no sistema de PLD/FT, e não em um sistema de prevenção a todos esses outros ilícitos? A repressão a outros ilícitos não é importante? Por qual motivo o Provimento 88/2019 trata apenas de lavagem de capitais e de financiamento ao terrorismo?

As respostas a essas indagações passam pela compreensão das peculiaridades existentes no combate a esses ilícitos em relação aos demais crimes. A partir da compreensão dessas peculiaridades, identificar-se-á o motivo da existência do Provimento 88/2019 e da maior preocupação com o combate à lavagem de capitais.

Para fins do presente estudo, frisa-se a importância de três peculiaridades:

a) enfoque persecutório no patrimônio e nas relações econômicas e financeiras realizadas pelas pessoas, e não no ato material de execução do ilícito;

b) internacionalização da repressão, com a criação de um sistema global de proibição;

c) criação de um sistema de inteligência financeira, coordenado por uma unidade de inteligência financeira e alimentado por informações provenientes de atores públicos e privados.

1.2.1. Inversão do Caminho da Investigação, com Enfoque Inicial nos Benefícios Financeiros dos Ilícitos

O combate à lavagem de capitais encontra seu fundamento na percepção dos Estados da dificuldade de se desarticular organizações criminosas e de se punir as pessoas de alto grau hierárquico dentro dessas organizações.

O início dessa preocupação aconteceu com o enfrentamento ao crime organizado ligado ao tráfico de drogas nos EUA. Identificou-se que não importava quantas pessoas fossem presas ou quanta droga fosse apreendida, a incidência desses delitos não diminuía. Rapidamente, a organização criminosa se reestruturava, trocando os integrantes que tivessem sido presos. As perdas de produto eram encaradas com naturalidade, ônus ordinário do negócio, e evidentemente computadas no preço final do produto efetivamente comercializado. Como o crime era muito rentável e não se atingiam, propriamente, os recursos obtidos com os ilícitos, as organizações cada vez mais cresciam.

Evidenciou-se, assim, que a maneira de combate a esses ilícitos era ineficiente e que se deveria buscar um método alternativo, não focado no crime de fato realizado, mas, sim, no proveito econômico do ilícito. Desse modo, além de se descapitalizar a organização criminosa, também se poderia atingir o grau hierárquico superior, o qual normalmente tem proximidade com os benefícios financeiros do ilícito.

Na lógica investigativa ordinária, a polícia judicial tem por objetivo restabelecer a verdade do momento da execução de um delito com todas as suas características. Vai-se ao local do delito. Ouvem-se testemunhas. Faz-se uma perícia do local. Tenta-se identificar o autor do ilícito. Apenas no último momento é que se perseguem os benefícios financeiros gerados pelo delito.

No combate à lavagem de capitais a lógica é inversa: parte-se do final, do produto do crime, e caminha-se em direção ao início, sua execução. Foca-se, portanto, na identificação de sinais exteriores incompatíveis de riqueza, nas operações negociais incomuns, para depois se retroceder na cadeia cronológica dos fatos, a fim de descobrir se os recursos dessas operações eram provenientes de atividades lícitas e ilícitas. O ponto inicial da investigação é, em vista disso, as operações econômicas e financeiras realizadas pelas pessoas.

Deve-se sublinhar que, dentro dessa sistemática, cria-se um tipo penal autônomo, a “lavagem de dinheiro”, vinculado à ocultação e à dissimulação dos produtos de outros crimes. O objetivo aqui é desvincular a investigação da utilização indevida desses recursos com a própria identificação e a punição da conduta que geraram a divisa. Para se punir, por exemplo, alguém por lavagem de capital proveniente do tráfico de drogas, não existe necessidade de se retroagir toda a cadeia delitiva. Pode-se punir apenas aquele que se utilizou dos recursos sabendo que eles provêm de delito. O que se exige é a certeza da proveniência ilícita do recurso e a utilização posterior deste com o objetivo de ocultar ou de dissimular sua procedência.

Existe, por conseguinte, uma autonomia relativa entre a lavagem de capitais e o delito antecedente. No Brasil, essa autonomia está estabelecida no art. 2º, I, da Lei Antilavagem (Lei 9.613/1998), que preceitua: “O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) II – independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes [...]”.

1.2.2. Internacionalização da Repressão, com a Criação de um Sistema Global de Proibição

A segunda peculiaridade da persecução desses delitos é a criação de um sistema repressivo global destinado ao combate da lavagem de capitais e do financiamento do terrorismo.

Para a abordagem dessa característica, é importante iniciar com um exemplo: uma organização criminosa destinada ao tráfico de drogas comercializa seu produto nos Estados Unidos. Os chefes da organização também residem nos Estados Unidos. Eles obtêm muitos recursos provenientes dessas atividades, contudo não conseguem utilizar esses recursos livremente, vez que isso chamaria atenção das autoridades. Eles também têm dificuldade de branquear esses ilícitos, pois as regras fiscais, financeiras e societárias dos EUA são muito rígidas, dificultando a utilização de fundos sem uma proveniência legítima.

Diante disso, decidem abrir um hotel de luxo em um grande paraíso turístico no México, investindo, para a sua aquisição/construção, os recursos obtidos com a venda dos entorpecentes nesse país. Transportam fisicamente esses recursos através da fronteira, utilizando-se das facilidades que já possuem para a internalização da droga nos EUA. Passam, dessa forma, a exercer atividade econômica legítima no México, financiados com capital ilícito. A partir disso, passam a obter renda do hotel ou mesmo a inflar o rendimento dessa atividade. Pagam criteriosamente suas obrigações fiscais perante as autoridades mexicanas, depois disso enviam de volta os recursos para os EUA, pagando os tributos pertinentes. Assim, começam a ter rendas legítimas provenientes de atividades realizadas no México e sem o risco de serem identificados pelas autoridades americanas. Podem, a partir de então, utilizar os recursos provenientes do tráfico de drogas livremente.

O que esse caso traz de ensinamento? Que não adiante se combater a lavagem de capitais apenas dentro do seu território. Não importa o quão rígidas sejam as regras nos EUA ou o quanto se invista no combate a esse ilícito internamente se no país vizinho as mesmas regras não são seguidas e não se consegue investigar os fatos nele acontecidos. Identificou-se, em exemplos como esse, que o combate à lavagem de capitais deve ser feito pelo maior número possível de países, com regras similares. Do contrário, o que vai acontecer é somente a troca de território no qual a lavagem de capitais vai ser realizada.

Todavia, como é que se consegue obrigar outro Estado a combater esses ilícitos? Há Estados que têm sua economia expressivamente baseada na utilização de recursos ilícitos provenientes de atividades desenvolvidas em outros países. Há Estados cuja única chance de progresso é atrair esses recursos ilícitos. Há Estados (paraísos fiscais) que criam regras rígidas de sigilo financeiro, que aceitam estruturas societárias atípicas e que criam isenções fiscais para estrangeiros justamente para atrair esse capital.

Somente com sanções econômicas e políticas internacionais é que se consegue fazer que outros Estados passem a obrigar-se com políticas públicas de combate a esses ilícitos. Apenas se esses Estados recearem ter mais perda do que benefícios com essas regras é que vão modificá-las.

E foi isso que aconteceu, paulatinamente, pelo mundo.

Diversos países e instituições intergovernamentais se uniram, visando criar regras de combate à lavagem de capitais. Inclusive, impuseram sanções para países que não seguissem essas regras. Portanto, vários deles foram colocados em lista negra de países não cooperantes no combate à lavagem de capitais e tiveram prejuízos econômicos significativos 5 . Enfim, houve todo um engajamento internacional para dar mais efetividade ao combate a esses crimes.

Diante disso, em apenas três décadas, criou-se um forte aparato normativo e organizacional. A preocupação com a repressão, assim, deixou de ser nacional e passou a ser global. Segundo De Carli, “A expansão das normas penais ocorre raramente, em termos internacionais – mas certamente não se viu nada parecido em nível de complexidade de regulações, dos mecanismos de avaliação e de controle” 6 . Se a criminalidade se aproveitou das facilidades proporcionadas pela globalização, os Estados responderam com a tentativa de criminalizar condutas globais 7 . Logo, pode-se falar em regimes globais ou transacionais de proibição 8 .

O aparato normativo internacional implementado sobre o tema é denso. Fundamenta-se não apenas em tratados internacionais, hard law, como também em regras internacionais não cogentes, soft law 9 , ou seja, em orientações, em planos de ações, em manuais e em recomendações variadas de diversos organismos internacionais, os quais são destinados a incentivar e a orientar a política de adesão dos Estados às regras internacionais de combate a esses crimes.

No campo dos tratados internacionais, três são relatados quando o assunto é o combate à lavagem de dinheiro: a) Convenção de Viena, de 1988 10 ; b) Convenção de Palermo, de 2000 11 ; e c) Convenção de Mérida 12 , de 2003, todas devidamente internalizadas pelo Brasil.

A primeira dessas convenções, a de Viena, conhecida como “Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas”, é considerada como a “convenção mãe” no combate à lavagem de capitais. Surgiu por influência significativa dos EUA para fins de combate ao tráfico de entorpecentes 13 . Seu grande mérito é incentivar a criação do tipo penal de lavagem de capitais.

As outras duas convenções proporcionaram uma evolução natural do sistema antilavagem. Salienta-se, na Convenção de Palermo, também conhecida como “Convenção das Nações Unidas contra a Delinquência Organizada Internacional”, o incentivo à criação de um “[...] serviço de informação financeira que funcione como centro nacional de coleta, análise e difusão de informações relativa a eventuais atividades de lavagem de dinheiro” (art. 7º, 1, b).

Esse avanço no combate à lavagem de capitais proporcionado pelos tratados internacionais, hard law, pode ser mais significativamente percebido quando se avaliam os instrumentos internacionais de soft law. Segundo Carla De Carli:

O regime global antilavagem de dinheiro constrói-se a partir dos tratados internacionais acima mencionados, mas neles não se esgota: inúmeras organizações internacionais e regionais, bem como o resultado prático de sua atividade, na forma de pressões ou de recomendações, têm fundamental importância. Terminam de dar forma ao regime com uma intrincada rede de mecanismos: ao contrário das normas de hard law, aqui não se trata, propriamente, de compromissos jurídicos. Antes, são políticos os compromissos que os Estados assumem, tanto reciprocamente, como frente a diversas organizações e grupos. Estes desenvolvimentos normativos ocorrem dentro do que o direito internacional denomina soft law 14 .

No decorrer das últimas décadas, atores internacionais, sejam intergovernamentais, sejam privados, destacaram-se no estudo e na elaboração de normas, de recomendações e de manuais para o combate à lavagem de capitais. Entre esses, merecem ênfase: a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI) (ou Financial Action Task Force – FATF), o Comitê de Supervisão Bancária da Basileia 15 , o Grupo Egmont 16 , a Organização Internacional de Polícia Criminal (International Criminal Police Organization), conhecida como Interpol, o Banco Mundial, o Fundo monetário Internacional 17 (FMI) e outros 18 . Entre eles, o de maior relevo é o GAFI 19 - 20 , fato que impõe sua análise no presente estudo.

O GAFI é uma organização intergovernamental cujo propósito é desenvolver e promover políticas nacionais e internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Criado em 1989, com a participação dos países integrantes do Grupo dos Sete (G-7), o GAFI é um organismo elaborador de políticas que atua visando gerar a vontade política necessária para a realização de reformas legislativas e regulatórias nessas áreas. Trata-se do organismo central no combate à lavagem de capitais no mundo. Até março de 2021, o GAFI contava com 39 membros e um observador 21 . O Brasil foi admitido como membro em 2000.

Para cumprir seu objetivo, o GAFI editou, inicialmente, 40 Recomendações que fixam o padrão internacional a ser adotado pelos países no combate efetivo à lavagem de capitais 22 . Segundo Luiz Maria Pio Correa, essas Recomendações “são o primeiro instrumento jurídico internacional dedicado exclusivamente a medidas que devem ser tomadas pelos países para a conformação de sistema de prevenção e combate à lavagem de dinheiro” 23 . Constituem-se em soft laws, mas são amplamente seguidas pelos Estados, seja por vontade política própria, seja por mecanismos e por coerção dos integrantes do GAFI 24 .

Desde a primeira versão, em 1990, as Recomendações passaram por três revisões, em 1996, em 2003 e em 2012, as quais demonstraram a evolução constante e a atualidade nos temas abordados, possibilitando maior efetividade na orientação dos países em relação ao combate à lavagem de capitais 25 . Elas adicionam a experiência acumulada ao longo dos anos e propiciam uma reflexão a respeito do quanto se evoluiu no combate ao crime 26 . Além disso, em virtude dos ataques terroristas às Torres Gêmeas nos EUA, em 11 de setembro de 2001, o GAFI passou a orientar, também, ações de combate ao financiamento do terrorismo.

Como se notabiliza, a preocupação internacional com o combate a esses ilícitos criou um sistema global complexo, sem precedentes históricos ou similares recentes, o que somente aconteceu diante das características dos delitos envolvidos e da percepção da inefetividade de seu tratamento apenas em âmbito de cada país.

1.2.3. Criação de um Sistema de Inteligência Financeira

A terceira peculiaridade de investigação é a criação de um sistema de inteligência financeira pelos países, coordenado por uma unidade de inteligência financeira, papel exercido no Brasil pelo COAF, e alimentado por informações provenientes de diversos atores, públicos e privados.

Essa sistemática tem como fonte normativa as convenções acima descritas e, principalmente, as 40 Recomendações do GAFI. A recomendação base é a de nº 29, verbis:

29. Unidades de Inteligência Financeira – Os países deveriam estabelecer uma unidade de inteligência financeira (UIF) que sirva como um centro nacional de recebimento e análise de: (a) comunicações de operações suspeitas; e (b) outras informações relevantes sobre lavagem de dinheiro, crimes antecedentes e financiamento do terrorismo, e de disseminação dos resultados de …

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17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/capitulo-2-prevencao-a-lavagem-de-dinheiro-e-ao-financiamento-do-terrorismo-o-direito-e-o-extrajudicial-direito-penal/1353725568