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A Boa-Fé Objetiva Pré-Contratual: Deveres Anexos de Conduta

A Boa-Fé Objetiva Pré-Contratual: Deveres Anexos de Conduta

Capítulo 3. A Boa-Fé Objetiva e Suas Funções

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Passada a fase em que os foros brasileiros acolheram o princípio da boa-fé com sabor de novidade, é chegada a hora de sua sedimentação, para o que imprescindível o lavor doutrinário crítico e propositivo de critérios orientadores de sua aplicação. Parece, assim, oportuno centrar o foco nas potencialidades operativas da boa-fé em vista da necessidade de delimitação desse instituto, melhor sendo precisados os contornos dos seus campos operativos e precisadas as suas distintas funções. 1

Judith Martins-Costa

3.1. Polarização da doutrina brasileira sobre a boa-fé objetiva e seus deveres anexos: imutabilidade (“reforçada” pela Lei nº 13.874/2019) versus relativização da autonomia da vontade

No capítulo que a este precede (itens 2.5 e 2.6), foi demonstrada a necessidade do dirigismo contratual por meio da intervenção judicial e jurisprudencial do Estado para consecução dos fins da justiça social e afastamento da desproporcionalidade da prestação devida nos contratos civis não paritários (e em algumas hipóteses incluímos também os considerados “paritários” 2 ), por adesão, em massa (Massenverträgen) e nos contratos condizentes às relações de consumo, adotando-se como base a instrumentalidade dos princípios jurídicos.

Viu-se, igualmente, que a teoria contratual tradicional, ao utilizar o parâmetro da vontade como um substrato do suporte fático, não consegue mais corresponder aos anseios sociais advindos da pós-modernidade, de acordo com o paradigma do presente, não obstante a diretriz da Lei nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica – LLE), movida por ideais neoliberais originados de concepções liberais há tempos ultrapassadas. Esse neoliberalismo, bem definido pelo cientista político Cícero Romão Resende de Araújo (da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da USP) e pelo sociólogo Nilton Ken Ota (da Universidade Paris Nanterre, França) 3 , “normatiza dimensões institucionais [...] que buscam responder às novas exigências do capitalismo contemporâneo”.

Ocorre que atender às novas exigências do capitalismo contemporâneo não significa poder ignorar normas constitucionais e reduzir o campo de aplicação do princípio da boa-fé objetiva (cláusula aberta, vide arts. 113 e 422), que atua como contraponto ao princípio clássico (e absoluto, consoante, v.g., a Lei da Liberdade Econômica) da autonomia privada. Os princípios contratuais cardinais devem funcionar como uma conexão entre o direito contratual e os valores constitucionais (arts. 1º, III, 3º, I e III, e 170, III, V e VII 4 ). Engana-se, alerta Caio de Souza Loureiro 5 , “quem acha que a LLE pode ser interpretada como excludente da atuação do Estado na economia”. E completa o mesmo autor:

Essa [a atuação do Estado na economia] continuará a existir, seja como agente econômico, seja no exercício do seu papel ordenador e regulador, que continuam assegurados pela ordem econômica prevista na Constituição [...].

Mais à frente, nos itens 3.4 e 3.5, destacaremos a utilidade do princípio da boa-fé objetiva na fase pré-contratual e a indispensabilidade das suas funções e dos seus deveres anexos de conduta (laterais ou secundários – Nebenpflichten, do direito alemão), que se originam, gradativamente, em uma relação negocial ou no contato social.

Antes, porém, vale dizer que o tema não deixa de suscitar controvérsias na doutrina brasileira 6 , polarizada entre a imutabilidade contratual (agora reforçada pela Lei nº 13.874/2019 7 , que positivou um princípio que sequer existia, sic: “princípio da intervenção mínima”) e a relativização da autonomia da vontade, embora reste induvidoso que o princípio da boa-fé seja um dos pilares mestres das codificações dos séculos XX e XXI – inclua-se aí o novo Código Civil chinês (art. 500 8 , por exemplo, dentre tantos outros), aprovado em 28.05.2020 pela Assembleia Nacional da República Popular da China e em vigor desde 1º de janeiro de 2021.

Portanto, as críticas sobre a hipertrofia de princípios e cláusulas gerais, sobre as funções da boa-fé e o alargamento do seu campo de aplicação não coadunam com a moderna dinâmica do direito contratual rumo à prevalência do equilíbrio das prestações 9 e com a função social do contrato, que, frisa-se, também pode ter eficácia interna entre as partes (Enunciado n. 360 10 do CJF/STJ 11 ).

Aliás, o standard ético-jurídico vigente nos países que adotam o sistema de civil law demonstra isso, ou seja, a admissão de um Direito dos Contratos mais justo, equânime – e várias nações do common law tendem a recepcionar essa nova dinâmica, ainda que por via oblíqua, via indireta, implicitamente, sem que haja previsão legislativa 12 .

Como referências do primeiro sistema acima referido, podemos citar Itália 13 , Portugal 14 e, mais recentemente, França 15 , Argentina 16 , Romênia 17 e Alemanha 18 – esses quatro últimos reformaram por completo o direito contratual em 2016, 2014, 2011 e 2001, respectivamente –, fortalecendo e incluindo, de forma expressa, a obrigação dos contratantes de agir segundo a boa-fé e de observar os deveres anexos na fase pré-contratual, denominada (nestes países citados) trattative, fase de punctação, pourparlers, tratativas preliminares, etapa negocierilor e Verhandlungen. No sistema anglo-saxão (common law), à essa fase, dá-se o nome de memorandum of understanding.

Assim, não merece prosperar o habitual argumento de que o princípio da boa-fé não tem no direito estrangeiro o vasto campo de atuação que lhe é destinado no direito pátrio; e também não merece prosperar o temerário discurso de que a sua demasiada aplicação gera insegurança jurídica no que condiz aos contratos, tamanha é a fragilidade dessas alegações diante dos fatores sociais e frente à Constituição Federal e ao sólido movimento contemporâneo do Direito Contratual, do novo Direito Contratual.

Ato contínuo de ilustração do que antes foi explicitado, o professor italiano Paolo Gallo 19 , da Universidade de Torino, por todos, asseverou que a gama de deveres pré-contratuais fundada na boa-fé objetiva é extremamente variada e diversificada, absolutamente indefinida, de limites vastíssimos, e que não se restringe à hipótese de retirada injustificada das negociações preliminares.

Logo, da análise dessa moderna legislação e doutrina estrangeiras, precisas, no nosso ponto de vista, constata-se a preocupação com o equilíbrio das prestações, com a boa-fé no período pré-contratual e com o que chamamos aqui de função social do contrato, projetada e considerada – anote-se, mais uma vez – em dois níveis: extrínseco (confronto com valores sociais) e intrínseco (confronto entre as próprias partes) ou, noutros termos, eficácia externa e eficácia interna.

3.2. Consagração dos deveres anexos no período pré-contratual: novamente a essencial contribuição do direito alemão. Nota sobre o novo Código Civil da China

Na Alemanha, os deveres anexos da boa-fé objetiva (Nebenpflichten), tais como a lealdade, a plena informação e o cuidado, merecem robusta proteção no contato social (negocial) e nas relações contratuais. Há muito admitidos pela jurisprudência, são intitulados, sugestivamente, “deveres de consideração” (Rücksichtnahmepflichten) 20 e foram incluídos na parte do direito das obrigações por ocasião da reforma (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) do BGB – Código Civil alemão – em 26 de novembro de 2001.

Outro destaque importante deve ser dado à inserção da figura do consumidor 21 (Verbraucher) e do fornecedor (Unternehmer) no próprio BGB, conforme se nota nos §§ 13 e 14, por exemplo. Esses dispositivos são muito semelhantes aos arts. 2º e 3º do nosso CDC, que, recordando, trazem a definição de consumidor e de …

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jusbrasil.com.br
21 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/capitulo-3-a-boa-fe-objetiva-e-suas-funcoes-a-boa-fe-objetiva-pre-contratual-deveres-anexos-de-conduta/1394836673