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Ação Rescisória

Ação Rescisória

Capítulo 3. Fundamentos da Ação Rescisória

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§ 8.º Vícios rescisórios em geral

29. Panorama geral dos vícios rescisórios

O art. 798 do CPC de 1939 declarava nula a sentença e passível de rescisória quando proferida: (a) por juiz peitado, impedido, ou incompetente ratione materiae; (b) com ofensa à coisa julgada; (c) contra literal disposição de lei (inciso I, a, b e c); (d) fundada em prova cuja falsidade se tenha apurado no juízo criminal (inciso II).

Por sua vez, o art. 485 do CPC de 1973, sem pronunciar-se formalmente sobre a condição jurídica da sentença proferida em casos tais, declarava rescindível a sentença de mérito transitada em julgado quando: (a) se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz (inciso I); (b) proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente (inciso II); (c) resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da vencida, ou de colusão das partes, a fim de fraudar a lei (inciso III); (d) ofender a coisa julgada (inciso IV); (e) violar literal disposição de lei (inciso V); (f) se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria rescisória (inciso VI); (g) depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (inciso VII); (h) houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença (inciso VIII); (i) fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa (inciso IX). Nesse último caso, o art. 485, § 1.º, definiu o erro de fato como a admissão, na sentença, de um fato inexistente ou o ato decisório considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido, e o art. 485, § 2.º, pré-exclui a rescisão, num e noutro caso, havendo controvérsia sobre o fato e pronunciamento judicial sobre ele.

Do confronto entre as disposições fica evidente a dilatação dos casos de rescisão promovida pelo CPC de 1973. Algumas hipóteses receberam ajustes técnicos oportunos. Assim, em lugar da incompetência em razão da matéria como motivo rescisório, cuja interpretação literal deixaria de fora casos em que a competência é improrrogável (v.g., a competência em razão da pessoa e a competência em razão da função ou hierárquica); 1 a apuração da falsidade da prova no próprio processo da rescisória, desvinculando-a das agruras da prévia apuração em processo criminal, nem sempre possível, 2 em virtude das vicissitudes do processo-crime (v.g., a morte do acusado), e, desse modo, retornando à fórmula de vários estatutos estaduais de processo. Outras, porém, eram flagrantes inovações, a saber: (a) dolo da parte vencedora e colusão das partes (art. 485, III, do CPC de 1973); (b) documento novo (art. 485, VII, do CPC de 1973); (c) invalidação da confissão, desistência ou transação (art. 485, VIII, do CPC de 1973); (d) erro de fato (art. 485, IX, do CPC de 1973).

A fonte desses vícios rescisórios desconhecidos na vigência do CPC de 1939 é heterogênea. O CPC de 1973 constituiu notável esforço de renovação do processo civil brasileiro, marcado pela sua coerência intrínseca, e, consoante a respectiva exposição de motivos, inspirou-se nos diplomas congêneres que lhe eram contemporâneos. Dois estatutos estrangeiros tiveram importância em tema de rescisória. Do direito italiano o legislador importou: (a) o art. 485, III, cuja primeira parte (dolo do vencedor) encontra-se prevista no art. 395, n.º 1, do CPC italiano de 1940, e a segunda parte no art. 397, n.º 2; e (b) o art. 485, IX, tradução pouco fiel do art. 395, n.º 4. O art. 485, VII, do CPC de 1973 filiou-se ao art. 771, c, do CPC português de 1939, na redação de 1961, posto que causa de rescisão igualmente contemplada em outros ordenamentos, e o art. 485, VIII, do CPC de 1973, correspondia ao art. 771, n.º 4, do CPC português de 1939; todavia, naquela altura, o texto já fora modificado, previsto no art. 771, d, do CPC português de 1961. 3 Relativamente à invalidação da confissão, desistência ou transação, o art. 696, g, do CPC português de 2013 contempla ainda semelhante hipótese, motivo bastante para o recurso de revisão, equivalente à rescisória brasileira; porém, o art. 291, n.º 2, estabelece concursus eletivus entre o recurso de revisão e a ação de invalidade, sem prejuízo da caducidade do prazo de invalidação. E a hipótese do documento novo consta do art. 696, c, do CPC luso de 2013 em termos similares aos do art. 485, VII, do CPC brasileiro de 1973.

O CPC de 2015 acompaño, em termos, a linha ampliativa inaugurada no direito anterior. Realizou determinados ajustes de redação: (a) o art. 966, II, passou a mencionar, corretamente, a decisão proferida por “juízo absolutamente incompetente” e não por “juiz” absolutamente incompetente; e (b) corrigiu, no art. 996, VIII, a expressão “resultante de atos ou de documentos da causa”, errônea tradução da fonte italiana, para erro de fato “verificável do exame dos autos”. É no art. 966, III, que se vislumbra, inicialmente, o viés ampliativo. Ao lado do dolo, a regra somou a coação da parte vencedora em detrimento da vencida e, a par da simulação, a colusão das partes, hipóteses ignoradas no dispositivo correspondente do CPC de 1973. E, ademais, o art. 966, VII, trocou “documento novo” por “prova nova”, dilatando o campo de incidência da regra com o fito de abranger, v.g., a prova pericial.

Suprimiu o diploma vigente, contudo, a rescisória para invalidar confissão, desistência e transação prevista no art. 485, VIII, do CPC de 1973. Os negócios jurídicos unilaterais (reconhecimento do pedido, desistência, renúncia à pretensão) e bilaterais (transação) das partes, homologados pelo órgão judiciário, revelam-se anuláveis, como os demais negócios jurídicos, vez que “atos de disposição de direitos”, conforme reza o art. 966, § 4º. Por identidade de motivos, a confissão, que é ato jurídico em sentido estrito, 4 insere-se nessa última disposição (retro, 8.1).

Equiparável ao catálogo de outras legislações, e superior ao do direito italiano, 5 o conjunto é passível de contestações apenas superficiais, exceto no caso do erro de fato. Não parece sadio a ordem jurídica permitir a revisão da decisão de mérito, fragilizando a autoridade da coisa julgada, em virtude de eventuais equívocos do órgão judiciário na emissão do juízo de fato, geralmente ditados pela má apreciação da prova. No entanto, as travas instituídas a esse motivo rescisório no art. 966, § 1.º, exigindo que não se trate ponto de fato (portanto, não pode se tratar de questão, a qual surge da controvérsia) sobre o qual o juiz deveria ter-se pronunciado, em certo sentido mais largas que as do direito anterior, revelam-se mais do que suficientes para debelar esse grave risco.

Resta organizar o conjunto, apontando a natureza dos vícios que autorizam a rescisão da sentença definitiva (art. 487) e, em determinados casos, da sentença terminativa (art. 485).

30. Classificação dos vícios rescisórios

No catálogo do art. 966 identificam-se vícios que se relacionam tanto à querela nullitatis quanto à restitutio ad integrum (retro, 5), mas classificação baseada nessa reminiscência histórica pouco esclareceria, salvo engano, a matéria. É preferível identificar vícios relativos ( a) ao julgador; (b) à pessoa investida na função judicante; (c) ao órgão judicial em que se processou a causa originária; (d) à conduta das partes no processo; (e) à coisa julgada; (f) in iudicando relativo ao direito aplicável; (g) ao juízo de fato; e, no caso da partilha judicial (infra, 39), vícios quanto à vontade, à forma e ao herdeiro (incapacidade, preterição e inclusão indevida). É a organização a seguir exposta.

31. Caráter taxativo dos vícios rescisórios

Em decorrência da própria natureza da ação rescisória, os motivos arrolados no art. 966 são taxativos. 6 Isso não exclui que haja outros no tocante a determinado pronunciamento. É o caso do art. 658, prevendo hipóteses específicas de rescisão da sentença de partilha, a saber: (a) nos casos mencionados no art. 657, caput, ou seja, dolo, coação, erro essencial ou falta de intervenção de incapaz (inciso I); (b) feita com preterição das formalidades legais (inciso II); e (c) se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja (inciso III). E, por igual, é o caso do § 15 do art. 525 e do § 8.º do art. 535, senão da errônea aplicação do precedente (infra, 36.7). Feita a enumeração dos casos de rescisão, situem-se ou não na regra matriz do art. 966, exaurem-se os fundamentos admissíveis, não sendo possível recorrer à analogia. 7 É a rescisória, portanto, remédio excepcional, cabível nas estritas hipóteses legais, “em razão da proteção constitucional à coisa julgada e do princípio da segurança jurídica”. 8 Não parece correto, pois, visualizar uma ação rescisória “atípica”, 9 alheia ao rol do art. 966 e normas equivalentes: a violação dos princípios implícitos ou explícitos é típica (art. 966, V).

Em doutrina, contudo, considera-se lícita a interpretação extensiva das hipóteses de cabimento da rescisória, porque semelhante interpretação limitar-se-ia a “revelar o verdadeiro alcance da norma, quando a lei minus dixit quam voluit”. 10 E, com efeito, na vigência do art. 485, V, do CPC de 1973, que consagrava como hipótese de rescindibilidade a violação de “literal disposição de lei”, rejeitou-se a interpretação literal do dispositivo, “sob pena de não ser possível alcançar seu verdadeiro sentido e intento”, admitindo-se a rescisão de julgado por violação de princípios. 11 Superado que esteja esse problema particular, em virtude da atual redação do art. 966, V (infra, 36.1), subsiste a diretriz hermenêutica. A interpretação literal do texto dificilmente revelará a norma. Mas, não é lícito lançar a barra longe demais; por exemplo, o art. 658, I, realiza remissão aos fundamentos da anulação da sentença homologatória da partilha amigável, transformando-os em motivos de rescisão da partilha judicial, e o art. 657, caput, arrola determinados vícios – coação, dolo e erro essencial –, insuscetíveis de extensão a quaisquer outros, v.g., permitindo a rescisão da partilha por lesão. Já não se cuidaria de revelar a norma a partir do texto. Ao invés, recorrendo ao brocardo ubi aedem ratio, ibi aedem legis dispositio (onde existe a mesma razão, prevalece a mesma lei), na verdade violar-se-á a máxima inclusio unus, exclusio alterus (a inclusão de um exclui quaisquer outros). Essas antigas parêmias têm valor duvidoso. É evidente, de qualquer modo, a impossibilidade de ampliar o rol taxativo dos vícios que ensejam a rescisão da partilha judicial.

§ 9.º Fundamentos gerais da rescisória

32. Vícios relativos à pessoa do julgador (prevaricação, concussão ou corrupção)

É rescindível a decisão de mérito proferida singularmente ou, proveniente de órgão colegiado, da qual participou magistrado (s) incurso nos crimes de prevaricação, concussão ou corrupção (art. 966, I).

Compreensivelmente, a lei não poderia deixar de prever a venalidade do (a) magistrado (a) como motivo rescisório, em que pese seja conduta degradante da pessoa investida na função judicante e perniciosa à ordem jurídica. 12 Dois são os fundamentos que inspiraram o legislador: de um lado, a gravidade desses atos: “a sentença proferida por um tal juiz é nula (rectius: rescindível), mesmo que seja justa” (itálico do original); 13 e, de outro lado, vários exemplos históricos. A bem da verdade, rescisórias com base no art. 966, I, mostram-se, na prática, relativamente raras. 14 Existe uma razão específica que torna a regra de escassa aplicação. É preciso, antes de tudo, remontar às origens do texto.

O art. 680, § 1.º, do Regulamento 737/1850 declarava “nula” – a imprecisão técnica é flagrante; leia-se “rescindível” – a sentença proferida por juiz peitado ou corrupto, fórmula repassada, em parte, para o art. 798, I, a, do CPC de 1939, prevendo a nulidade da sentença proferida por “juiz peitado”. Entendia-se por tal quem recebesse vantagem indevida, ou aceitasse promessa de tal vantagem, para favorecer uma das partes, direta ou indiretamente – “em regra, o magistrado venal tem seus intermediários”, assinalou-se com boa dose de realismo. 15 À falta, porém, de uma figura penal correspondente à peita – o título “peita e suborno” era empregado na Seção III do Capítulo Único do Título V do Livro II do Código Penal de 1890 (Dec.-Lei 847, de 11.10.1890), diploma então revogado –, a doutrina da época socorria-se dos tipos penais relativos à prevaricação, concussão e corrupção passiva. 16 A redação vigente reproduz, com oportuno aperfeiçoamento, a do art. 485, I, do CPC de 1973, segundo o qual rescindível a sentença “dada” por prevaricação, concussão e corrupção.

Ora, a atual redação do art. 966, I (“[...] por força [...]”), estabelece ainda mais nítida a relação de causa e efeito entre o crime do (a) magistrado (a) e o desfecho do (s) processo (s). 17 Cumpre demonstrar que, sem a venalidade, outro seria o conteúdo e o sentido da decisão de mérito. 18 Claro, inexiste garantia absoluta de a vantagem indevida referir-se a uma única causa. Dois ou mais processos, conexos ou não, podem ser igualmente contaminados. De qualquer modo, o (a) magistrado (a) incurso nos tipos penais arrolados no art. 966, I, necessita emitir o ato viciado em virtude do crime, e, portanto, a sua simples atuação na causa revela-se insuficiente. As dificuldades de ministrar prova hábil dos elementos do crime e da influência direta da vantagem patrimonial prometida, exigida ou recebida, na emissão da sentença, mostram-se similares as que existem no direito italiano por motivos um pouco diferentes. 19 Por isso, o fundamento rescisório do art. 966, I, não tem maior aplicação.

Não há motivo para rescindir decisão de mérito proferida por juiz criminoso por motivo alheio ao processo. Já ocorreu de o CNJ aposentar compulsoriamente magistrados que, no exercício da função, praticaram ilícitos penais. Determinados casos se tornam célebres na mídia, mas sem repercussões diretas nos julgados proferidos. Assim, a atribuição de verbas públicas a integrante da magistratura, ocupante da cúspide de sociedade filosófica e discreta, e da qual vários integrantes do órgão especial do TJ também eram filiados, não atingiu nenhum processo a cargo dos punidos. E o fato ilícito não se ajusta ao art. 966, I. Se a vantagem indevida prometida ou recebida, a prática de certo ato para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, não se relaciona a um dado processo, obviamente não se configura, em relação a essa causa, o motivo rescisório, 20 apesar da condenação administrativa ou penal do (a) magistrado (a). Em consequência, o ônus de provar a relação causal é pesado e, a mais das vezes, impraticável.

32.1. Configuração do fundamento rescisório (prevaricação, concussão e corrupção)

Da explícita referência aos crimes de prevaricação, concussão ou corrupção no motivo rescisório emerge outra dificuldade, senão insuperável, bastante espinhosa. Importa definir se o legislador integrou, ou não, aos elementos de incidência do art. 966, I, o tipo penal relativo a esses crimes, e na sua integralidade, 21 ou se a referência abrange comportamentos indefinidos, mas enquadrados em linhas gerais na tipologia penal. 22 Em outros ordenamentos, há certa flexibilidade; por exemplo, o art. 395, n.º 6, do CPC italiano de 1940 declara passível de revisão sentença que é efeito de dolo do (a) magistrado (a), abrangendo todos os casos de colusão ou de corrupção. 23

Relembrando, (a) prevaricação é “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal” (art. 319, caput, do CPB); (b) concussão, “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida” (art. 316, caput, do CPB); (c) corrupção, que só pode ser a passiva, “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem” (art. 317, caput, do CPB). Embora essas duas últimas figuras sejam próximas, a diferença encontra-se bem exposta na dogmática penal clássica: “Na corrupção, o funcionário solicita ou aceita; na concussão, exige” (itálico do original). 24

Logo se percebe que, no tipo da prevaricação, as condutas omissivas de retardar e a de deixar de praticar ato próprio do ofício não têm aplicação no art. 966, I, porque inexistirá a decisão de mérito rescindível. 25 No tocante à conduta comissiva da prevaricação, invoca-se a hipótese de o (a) magistrado (a), na proximidade da sua promoção pelo critério de merecimento, melhorar as estatísticas de produtividade, proferindo sentença de mérito fora da oportunidade oportuna; 26 por exemplo, sem assegurar o contraditório (art. 350), exigido pelo conteúdo da contestação do réu. Certo, também haverá infração manifesta à norma processual, configurado o motivo rescisório do art. 996, V, 27 mas não fica excluída a prevaricação, e, conseguintemente, a cumulação de causas de pedir. Pelo ângulo prático, porque a prova do dolo específico afigura-se muito difícil, a inclinação natural do vencido será a alegação do error in procedendo. Restam, pois, a concussão e a corrupção passiva, haja ou não a consumação do delito com o efetivo recebimento da vantagem indevida. E, quanto a esses ilícitos, inexiste dúvida de que os elementos do tipo penal se incorporam na hipótese de incidência do art. 966, I.

32.2. Influência do julgado penal no fundamento rescisório (prevaricação, concussão e corrupção passiva)

É ônus do autor alegar (juízo de admissibilidade) e provar (juízo de mérito) os fatos que compõem o crime de concussão e de corrupção passiva, bem como a relação causal expressa no art. 966, I. Não há necessidade de prévia condenação criminal do (a) magistrado (a). 28 O tribunal competente para processar e julgar a rescisória apreciará a prova produzida e, entendendo preenchidos os elementos do tipo penal, rescindirá a decisão de mérito proferida pelo (a) magistrado (a). O juízo de reprovação tomado incidentalmente não produzirá efeitos no plano criminal. 29

Tal não significa que a pendência e o desfecho do processo-crime não apresentem consequências na rescisória. É delicada, também nessa área, a interação do juízo civil e do juízo penal. À falta de outro regime, por analogia incidirá o concebido nos domínios da responsabilidade civil por ilícito penal. 30 Se, na oportunidade em que o vencido ingressa com a rescisória, alegando o motivo do art. 966, I, pende o processo-crime, denunciado o (a) magistrado (a) pelos fatos narrados na ação civil, incidirá o art. 315, caput, do CPC de 2015, cabendo ao órgão fracionário do tribunal suspender o processo civil até o pronunciamento da justiça criminal, pelo prazo máximo de 1 (um) ano (art. 315, § 2.º). O art. 64, parágrafo único, do CPP autoriza a suspensão até o “julgamento definitivo” da ação penal, mas a disposição é incompatível com o art. 315, § 2.º, do CPC de 2015. Idêntica incompatibilidade já existia perante o art. 110 do CPC de 1973. Cuida-se de faculdade do juízo da ação civil e não dever, como denota o emprego do verbo “poder” no art. 315, caput. 31 Findo esse interregno, a rescisória prosseguirá e o órgão fracionário decidirá, incidentalmente, acerca da existência do crime e da relação causal. O art. 315, § 1.º, autoriza a suspensão da rescisória, pelo prazo de 3 (três) meses, e nas mesmas condições, aguardando o desfecho do processo-crime. Sobrevindo o julgado penal, no interstício de 1 (um) ano, há dois termos de alternativa: (a) condenado (a) o (a) magistrado (a) e transitada em julgado a decisão, o julgado penal tornará certa a obrigação de reparar o dano civil (art. 91, do CPB, c/c art. 935, segunda parte, do CC) e conferirá ao lesado pelo crime pretensão a executar (art. 63, caput, do CPP c/c art. 515, VI, do CPC de 2015) – prescindindo do ajuizamento de ação de reparação autônoma –, e, relativamente à rescisória, recepcionado o julgado como fato superveniente (art. 493 do CPC de 2015), vinculará o órgão fracionário do tribunal a emitir juízo de procedência na rescisória; 32 (b) absolvido (a) o (a) magistrado (a), prosseguirá a rescisória, passando o órgão fracionário do tribunal a apreciar a existência, ou não, de crime, não se aplicando os arts. 65 e 66 do CPP, porque o juízo penal não pode vincular quem não figurou como parte no processo-crime, nada obstante a absolvição seja fundada na inexistência material dos fatos (art. 386, I, c/c art. 66 do CPP) ou na ausência de autoria (art. 386, IV, do CPP). 33 É até possível (ou até provável) que o juízo civil chegue ao mesmo resultado, mas não há vínculo que iniba a apreciação dos fatos. E, antecedendo a sentença penal definitiva a instauração da ação rescisória, por mais improvável que seja, antes do término do prazo de 2 (dois) anos (art. 975), não se altera a sistemática exposta, num e noutro caso.

Irrelevante que seja a absolvição criminal do (a) magistrado (a), porque o autor da rescisória não figura como parte principal no processo-crime, e, portanto, o respetivo desfecho não pode vinculá-lo – portanto, a absolvição criminal ulterior, incluindo o caso de revisão (art. 622 do CPP) da pretérita condenação, não afeta o juízo de procedência da ação rescisória –, impõe-se considerar a hipótese de o órgão fracionário do tribunal julgar improcedente a ação rescisória e, posteriormente, ocorrer a condenação do (a) magistrado (a). Não raro propiciará semelhante confronto o prosseguimento da ação rescisória depois do vencimento do prazo de 1 (um) ano de suspensão, previsto no art. 315, § 2.º, do CPC de 2015. No entendimento prevalecente, haverá contradição lógica e não prática entre os julgados, não se mostrando rescindível, por esse fundamento, o julgamento da rescisória. 34 Pode ocorrer que do processo penal se extraia outro fundamento idôneo a rescindir o julgado civil (v.g., a falsidade da prova em que se baseou a procedência).

32.3. Efeitos do fundamento rescisório (prevaricação, concussão e corrupção passiva) em julgamento colegiado

O art. 966, I, in fine, prevê a prática dos crimes de prevaricação, concussão e de corrupção passiva “pelo juiz”. E, com efeito, o motivo rescisório subsiste no caso de substituição (art. 1.008) do pronunciamento de primeiro grau pelo tribunal, ao julgar o recurso próprio (apelação ou agravo de instrumento). 35 A razão é trivial: não se pode medir seguramente a influência do ato viciado no espírito dos julgadores de segundo grau.

No entanto, a menção ao juízo singular não exclui a hipótese da prática do crime por um ou pela maioria dos integrantes do órgão fracionário do tribunal competente para julgar recurso ou causa de competência originária do tribunal. O direito brasileiro não vicia automaticamente o pronunciamento colegiado em que apenas um dos julgadores haja incorrido na prática dos crimes arrolados no art. 966, I. 36 Ficando vencido, formando-se a maioria por votos de julgadores de honestidade incontestável, o acórdão é hígido. Ao contrário, integrando o (a) magistrado (a) desonesto a maioria, embora o voto não seja decisivo, 37 o acórdão é rescindível. 38 É irrelevante a influência maior ou menor do voto contaminado na composição da maioria. O elemento, porque variável, não comporta avaliação objetiva e, principalmente, a posteriori. O assunto merecerá maiores desenvolvimentos na rescisão com fundamento no impedimento (infra, 33.1).

O juízo de procedência implicará a invalidação do processo, a fim de que nova sentença ou nova decisão singular do relator venham a ser proferidas pelo substituto legal, 39 ou do julgamento do órgão fracionário do tribunal, preservados os votos válidos emitidos, porque partes independentes do ato decisório, a teor do art. 281, segunda parte – razão bastante para justificar a cisão –, 40 integrando-se ao colégio o substituto. Não existe motivo para obrigar os que já votaram a repetir-se inutilmente. E, ademais, a subtração dos votos hígidos, um dos quais haja se afastado da função judicante (v.g., aposentaria), provocaria intolerável lesão às partes. Em verdade, no singular caso em se declarou inexistentes os dois votos proferidos já iniciado o julgamento, mas paralisado pela vista de um dos julgadores, e redistribuído o recurso posteriormente, haja vista o ulterior desligamento do relator do órgão fracionário, o STF decidiu ser impossível subtrair da parte o voto que lhe era favorável, determinando a coleta do voto do substituto legal de quem tomara vista. 41 É o princípio que disciplina a invalidação parcial do julgamento pela participação de magistrado (a) venal.

33. Vícios relativos à pessoa e ao órgão judicial (impedimento e incompetência absoluta)

O art. 966, II, arrola duas hipóteses heterogêneas de rescisão da decisão de mérito, quando proferida por: (a) juiz impedido; e (b) juízo absolutamente incompetente. A primeira concerne à pessoa do julgador e melhor se situaria no inc. I do art. 966, ao lado das hipóteses (superlativamente mais graves) da prevaricação, da concussão e da corrupção; a segunda respeita ao órgão judicial, mais concretamente às suas atribuições, o que independe da aptidão subjetiva da pessoa natural investida no órgão. Em comparação ao art. 485, II, do CPC de 1973, a técnica legislativa melhorou. Era impróprio o uso do sujeito “juiz” para o predicado “absolutamente incompetente”. Evitando menoscabo à pessoa investida na função judicante, o correto é “juízo”. Desse vício de linguagem não se depurou, de uma vez por todas, a lei processual. Empregou-se a palavra “juiz” no art. 42, em lugar de “juízo”, felizmente sem a conotação pejorativa.

Nada obstante a imperfeição indicada, a redação do art. 485, II, do CPC de 1973 evoluíra comparativamente ao art. 798, I, a, do CPC de 1939. 42 O dispositivo do primeiro código unitário aludia a “juiz... impedido” e, de seu turno, o art. 185 arrolava conjuntamente as hipóteses de impedimento e de suspeição, técnica logo criticada. 43 Essa indistinção sugeriu o cabimento da rescisão em todas as hipóteses em que ocorresse, nos dizeres do art. 185 do CPC de 1939, “suspeita de parcialidade do juiz”. 44 Na verdade, porém, só o inc. I do art. 185 contemplava situações de impedimento, e, portanto, interdição absoluta de a pessoa investida no órgão exercer seu ofício na causa, e servia de fundamento para a rescisória. 45 O CPC de 1973 tratou separadamente os casos de impedimento e de suspeição. Nenhuma dúvida, na vigência do segundo código unitário, poderia subsistir quanto à limitação do fundamento rescisório ao impedimento. Por igual, o CPC de 2015 manteve a distinção entre impedimento (arts. 144 e 147) e suspeição (art. 145). Logo, o único entendimento cabível é o de que a suspeição, não suscitada e debatida, ou rejeitada a exceção de parcialidade sob tal fundamento na causa originária (art. 146), não torna rescindível a decisão de mérito. 46 O vício de atividade fica encoberto definitivamente pela autoridade de coisa julgada.

É discutível, em todo o caso, a firme opção legislativa. Fundadas em conceitos juridicamente indeterminados (v.g., a noção de amizade íntima, prevista no art. 145, I), as hipóteses de suspeição são mais exigentes no tocante à prova dos seus elementos de incidência. Em geral, a comprovação dos motivos de impedimento resultará de documentos públicos judiciais, enquanto os de suspeição dependem da prova testemunhal (v.g., a subministração de conselhos a uma das partes, a teor do art. 145, II). O art. 144, caput, veda categoricamente a atuação da pessoa impedida. E, nada obstante seja objeto do incidente do art. 146, segundo opinião prevalecente é matéria de ordem pública, passível de conhecimento ex officio. 47 O vício da suspeição é, ao invés, sanável. O art. 145, § 2.º, I e II, pré-exclui a suspeição em duas situações: provocada pela parte que, todavia, excepciona a parcialidade do (a) magistrado (a), ou houver a prática de ato processual “que signifique a manifesta aceitação do arguido”. Em que pesem as diferenças expostas, a suspeição é tão grave quanto o impedimento. A equidistância da pessoa investida na função judicante representa atributo intrínseco à sua condição de terceiro. 48 Por exemplo, a amizade íntima ou a inimizade com a parte e seu advogado (art. 145, I) não parece inabilitar menos o magistrado do que a circunstância de figurar como postulante, na qualidade de defensor público, agente do Ministério Público ou advogado, cônjuge ou companheiro, “ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive” (art. 144, III). Convém recordar que o (a) magistrado (a) impedido (a) ou suspeito (a) há de ser afastado não porque julgará mal necessariamente, mas em homenagem às aparências. E nenhuma será a confiança de correção incutida pela decisão proferida por alguém enquadrado em caso de impedimento. Entretanto, legem habemus. A decisão de mérito emitida por magistrado (a) suspeito (a) não se figura de per si rescindível, salvo se a suspeição gerar o ilícito penal da prevaricação, caso em que a rescisão fundar-se-á no art. 966, I. 49

Também no tocante à incompetência absoluta a redação do art. 485, II, do CPC de 1973 recebeu oportuno aperfeiçoamento, comparativamente ao art. 798, I, a, do CPC de 1939, que mencionava a competência em razão da matéria, uma das hipóteses de competência absoluta. Superou-se a indevida limitação por meio de interpretação extensiva. 50

Estabelecidas essas premissas, os dois motivos rescisórios apresentam peculiaridades.

33.1. Rescisão em caso de impedimento do juiz

Os casos de impedimento encontram-se disciplinados, em termos gerais, no art. 144 e no art. 147. O último dispositivo cuida de hipótese específica, mas cada vez mais corriqueira na vida forense. Dois ou mais juízes parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, às vezes têm competência para processar e julgar certa causa, hipótese em que o primeiro impede o segundo, devendo esse escusar-se e remeter o processo ao seu substituto legal, consoante tabela própria. Era situação concebida, originariamente, para a atuação de dois ou mais juízes parentes nos órgãos colegiados do tribunal. O art. 147 estendeu o impedimento aos juízes de primeiro grau. E com razão. Se, no passado, cumpria regular a situação de dois irmãos que chegavam ao mesmo tribunal, trilhando caminhos diferentes, e ainda hoje isso ocorre (presentemente, no TJRS, há dois conjuntos), no presente, casais de magistrados trabalham na mesma comarca de porte médio ou grande em número espantoso.

Em …

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25 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/capitulo-3-fundamentos-da-acao-rescisoria-parte-ii-objeto-e-fundamentos-da-acao-rescisoria-acao-rescisoria/1506552083