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Tratado de Direito Administrativo - Direito Administrativo dos Bens e Restrições Estatais à Propriedade

Tratado de Direito Administrativo - Direito Administrativo dos Bens e Restrições Estatais à Propriedade

Capítulo 6. Tombamento

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Luciano Ferraz

1. Tutela do patrimônio cultural no sistema jurídico-constitucional brasileiro

A tutela do patrimônio histórico e cultural é um dos capítulos mais importantes do estudo sobre as restrições interventivas no direito de propriedade. Seguramente, a melhor maneira de não esquecer o passado é através da tutela do patrimônio histórico e cultural. 1

A Constituição de 1934 foi a primeira a tratar do tema, ausente nas Cartas de 1824 e 1891; no art. 148 atribuiu a todos os entes federados a competência de favorecer e animar o desenvolvimento das ciências, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger os objetos de interesse histórico e o patrimônio artístico do país, bem como prestar assistência ao trabalhador intelectual. No mesmo sentido, com alguma ampliação, a Constituição de 1937 (art. 134), a Constituição de 1946 (art. 174 e 175), a Constituição de 1967 (art. 171 e 172), a EC 1/1969 (art. 180).

A Constituição de 1988 dedicou expressivo número de normas jurídicas voltado à disciplina do patrimônio histórico e cultural. As principais regras estão dispostas nos seguintes dispositivos: art. 5.º, LXXIII; art. 23, III; art. 24 VII e VIII; art. 30, IX; art. 215; art. 216; art. 216­A. 2

No âmbito infraconstitucional, a noção de patrimônio cultural encontra-se tratada pelo Dec.­lei 25/1937, cujo art. 1.º, caput e § 2.º disciplinam o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação é de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico, equiparando aos bens que integram o patrimônio cultural os monumentos naturais, os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana. 3

Convém aduzir que a Constituição em vigor densificou o conceito tradicional de patrimônio histórico cultural. Ele hoje encampa o conjunto de bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, incluindo-se nesse âmbito de reconhecimento: (a) as formas de expressão; (b) os modos de criar, fazer e viver; (c) as criações científicas, artísticas e tecnológicas; (d) as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; (e) os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Além disso, na construção do conceito constitucional de patrimônio cultural tem-se agregado paulatinamente a dimensão ambiental, como consequência do desenvolvimento da cultura societária em torno da preservação do meio ambiente. 4

A jurisprudência do STJ absorveu essa relação entre os bens culturais e o meio ambiente, ao decidir que o “autor da destruição de dunas que encobriam sítios arqueológicos deve indenizar pelos prejuízos causados ao meio ambiente, especificamente ao meio ambiente natural (dunas) e ao meio ambiente cultural (jazidas arqueológicas com cerâmica indígena da Fase Vieira)”. 5

No mesmo sentido, o STF registra precedente em que “a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” ( CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral”. 6

Verifica-se, desse modo, que objetos, obras de arte, documentos, cantigas, manifestações folclóricas, receitas tradicionais, criações, paisagens naturais, peças de teatro, invenções tecnológicas, bairros, desde que concernentes à história de grupos ligados à composição da sociedade brasileira, poderão vir a ser qualificados como patrimônio cultural e merecedores de tutela especial de parte do Poder Público, com a colaboração da comunidade. De igual modo, as paisagens, grutas, florestas, rios, sujeitam-se, desde que impregnados de valor cultural-ambiental, aos instrumentos estatais de proteção, com o apoio da comunidade.

Os instrumentos jurídicos de proteção ao patrimônio histórico e cultural previstos na Constituição, e cuja aplicação não pode ser efetivada de forma aleatória – devendo considerar a natureza do bem e o grau de proteção necessários à finalidade perseguida – são: (a) inventários; (b) registros; (c) vigilância; (d) tombamento; (e) desapropriação; (f) outras formas de acautelamento e preservação (art. 216, § 1.º, da CF/1988).

Tratar-se-á nesta parte da obra do tombamento e na sequência do registro e da desapropriação.

2. Conceito e fundamentos

Tombar significa registrar, arrolar, inventariar, colocar sob a guarda bens móveis e imóveis, materiais ou imateriais, dotados de valor cultural e histórico. A palavra tombamento vem da tradição do direito português que o utiliza no sentido de promover o registro, o inventário ou a inscrição de bens nos arquivos do Reino, conservados na Torre do Tombo. 7

Muito se discute sobre a natureza jurídica do tombamento, conformando-se três correntes distintas. A primeira defende que o tombamento é espécie de servidão administrativa. A segunda enquadra o tombamento como típica limitação administrativa. A terceira lhe atribui natureza de medida interventiva autônoma, que tem como escopo a proteção dos bens que se enquadram no conceito jurídico de patrimônio cultural.

O último entendimento é correto. O tombamento constitui “instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na propriedade”. 8 É que, diferentemente das outras modalidades de intervenção estatal, o tombamento é instrumento dotado de procedimento próprio e volta-se a tutelar finalidade específica pela imposição de restrições parciais aos atributos do domínio.

Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho explica que “o tombamento não é um direito real, como é a servidão, depois, inexistem as figuras do dominante e do serviente, …

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29 de Maio de 2024
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