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O Direito e o Extrajudicial: Direito Tributário

O Direito e o Extrajudicial: Direito Tributário

Capítulo 8. Pontuais Discussões Tributárias que Demandam Estrita Observância dos Notários e Registradores no Desempenho de Suas Funções

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1. Do momento da incidência de ITBI na transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos

Um assunto que tem se mostrado de extremo interesse dos notários e registradores diz respeito ao momento da incidência do Imposto sobre Transmissão Onerosa de Bens Imóveis e respectivos Direitos (ITBI).

A despeito da existência de previsão legal que imponha aos notários a obrigação de exigirem a prova do recolhimento do ITBI – ou de documento que ateste sua não incidência ou a presença de situação isentiva – para a lavratura de escrituras públicas relacionadas à transmissão de imóveis ou de direitos a eles relativos, é importante pontuar que as regras municipais que exigem estão na contramão da ordem jurídica. Explica-se.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar do Sistema Tributário Nacional em seu Título VI, estabelece uma série de regras, ora outorgando garantia aos contribuintes, ora protegendo o Pacto Federativo, ora conferindo aos Entes Políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) competências tributárias.

A competência tributária, por sua vez, está relacionada com a prerrogativa conferida constitucionalmente para que os Atores Políticos inovem na ordem jurídica e, exercendo a competência que lhes foi atribuída com exclusividade ou de maneira comum, estabeleçam regras relacionadas com a tributação.

Nesse contexto, é salutar registrar que o artigo 156 ( Constituição Federal) confere aos Municípios a competência tributária para, entre outros possíveis impostos, instituir o relacionado com a transmissão, por ato entre vivos, oneroso e a qualquer título, de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e, ainda, sobre cessão de direitos com eles relacionados.

Art. 156 . Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II – transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...).”

Na mesma linha, o Código Tributário Nacional, efetivando o mandamento previsto no artigo 146, I, da Carta Política, estabeleceu, no que tange à incidência do ITBI, que a hipótese de sua ocorrência (fato gerador abstrato) está relacionada com o ato de transmitir.

Art. 35 . O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. (...).”

Com efeito, o comportamento relacionado com a hipótese de incidência tributária está voltado à prática de ato jurídico que implique a transmissão de bens imóveis e de direitos com eles relacionados, daí porque torna-se de fulcral importância compreender o momento jurídico em que se dará por perfectibilizada referida transmissão.

Ocorre que, para que seja possível encontrar-se a definição do vocábulo “transmissão”, não só convém, mas é de especial importância voltar-se à ordem jurídica que vigia em 1988.

Isso porque, além de se tratar de uma imposição lógica do Sistema Constitucional Tributário, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 110, prescreve que não é dado ao intérprete, nem mesmo ao legislador, alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados pela Constituição Federal, ainda que de maneira implícita, para definir ou limitar competências tributárias:

Art. 110 . A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

Aliás, se assim não fosse, admitir-se-ia que o legislador alterasse o texto maior mediante simples edição de lei, sem qualquer observância a todo o procedimento voltado à edição de Emendas à Constituição, tornando ineficaz a proteção constitucional conferida aos administrados – contra os atos emanados do Poder Público.

Nesse sentido, as lições de Paulo de Barros Carvalho 1 :

“(...) a liberdade de que desfruta o legislador tributário para disciplinar os efeitos jurídicos inerentes aos tributos encontra um obstáculo poderoso e definitivo. É-lhe vedada a possibilidade de alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Assim predica o art. 110 da Lei n. 5.172/66 .

O imperativo não vem, diretamente, do preceito exarado no art. 110. É uma imposição lógica da hierarquia de nosso sistema jurídico. O empenho do constituinte cairia em solo estéril se a lei infraconstitucional pudesse ampliar, modificar ou restringir os conceitos utilizados naqueles diplomas para desenhar as faixas de competências oferecidas às pessoas políticas. A rígida discriminação de campos materiais para o exercício da atividade legislativa dos entes tributantes, tendo estatura constitucional, por si só já determina essa inalterabilidade. Em todo caso, não deixa de ser oportuna a lembrança que o art. 110 aviva.”

O mesmo entendimento é compartilhado por Luís Eduardo Schoueri 2 , para quem:

“É certo que, em alguns casos, o constituinte se valeu de conceitos de direito privado, deixando pouquíssimo espaço para questionamentos quanto aos limites da competência de uma pessoa jurídica de direito público.

Se o constituinte, na distribuição de uma competência tributária, emprega um conceito de direito privado, então já se conhecem os limites daquela competência, cabendo ao legislador instituir o imposto dentro daquela competência. Não pode ir além. Não pode ‘redefinir’ aquele conceito, sob pena de, com a ‘redefinição’, acabar por ultrapassar os limites que o próprio constituinte impôs. Acerta, neste passo, o Código Tributário Nacional, cujo artigo 110 assim dispõe: (...).”

À vista disso, em 1988, quando vigente o Código Civil de 1916 (Código Beviláqua), a questão relacionada com a transmissão de propriedade imobiliária estava regulada por seus artigos 530, 1.676 e 860, que prescreviam que a transmissão da propriedade de certo bem imóvel, ou de direitos com ele relacionados, somente ocorreria depois da transcrição ou da inscrição do ato no Registro Imobiliário, inclusive prevendo expressamente que, enquanto não realizada a transmissão (com o registro no registro imobiliário competente), o alienante continuaria a ser considerado como dono do imóvel.

Art. 530 . Adquire-se a propriedade imóvel:

I – Pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel.

(...).”

Art. 676 . Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois da transcrição, ou da inscrição, no Registro de Imóveis, dos referidos títulos (arts. 530, I, e 856), salvo os casos expressos neste Código.”

Art. 860 . Se o teor do registro de imóveis não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar que se retifique.

Parágrafo único. Enquanto se não transcrever o título de transmissão, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde pelos seus encargos.”

A mesma disciplina veio reiterada no Código Civil de 2002, estabelecendo-se o seguinte:

Art. 1.225 . São direitos reais:

I – a propriedade;

(...).”

Art. 1.227 . Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.”

Art. 1.245 . Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. (...).”

Por esses motivos, a transmissão da propriedade de imóveis e de direitos com eles relacionados, por ato entre vivos e a título oneroso – hipótese de incidência tributária do ITBI (artigo 156, II, Constituição Federal)–, somente se perfectibiliza com o registro do ato translativo no Registro Imobiliário competente.

À vista disso, imprescindível anotar que a competência registral não está incluída no âmbito de atribuições dos notários, a quem compete, exclusivamente, a prática dos atos arrolados nos artigos e da Lei Federal nº 8.935/1994 – nenhum deles relacionados com a prática de atos voltados ao registro e, consequentemente, à transmissão da propriedade.

Art. 6º Aos notários compete:

I – formalizar juridicamente a vontade das partes;

II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III – autenticar fatos.”

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I – lavrar escrituras e procurações, públicas;

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.”

Por consequência disso, os Tribunais deste país vêm entendendo pela impossibilidade de se exigir a prova do recolhimento do ITBI quando da lavratura de escrituras públicas, à vista da ausência de efetiva translação da propriedade, veja-se:

– Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Apelação/Remessa Necessária nº XXXXX-81.2020.8.26.0053 , Rel. Des. Burza Neto, 18ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 05/03/2021; Apelação Cível nº XXXXX-75.2018.8.26.0090 , Rel. Des. Silva Russo, 15ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 11/02/2021; Apelação Cível nº XXXXX-77.2017.8.26.0090 , Rel. Des. Silva Russo, 15ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 06/11/2020; Apelação Cível nº XXXXX-87.2018.8.26.0053 , Rel. Des. João Alberto Pezarini, 14ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 06/06/2019; Apelação Cível nº XXXXX-15.2017.8.26.0053 , Rel. Des. Silva Russo, 15ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 14/03/2019; Apelação Cível nº XXXXX-25.2018.8.26.0309 , Rel. Des. Rodrigues de Aguiar, 15ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 28/02/2019; Agravo de Instrumento nº XXXXX-57.2017.8.26.0000 , Rel. Des. Silva Russo, 15ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 09/11/2017; Apelação Cível nº XXXXX-85.2008.8.26.0053 ; Relª. Desª. Mônica Serrano, 14ª Câmara de Direito Público, Julgamento em 27/11/2014; entre outros.

– Superior Tribunal de Justiça: Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 794.303/RS , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Julgamento em 10/06/2019; Agravo em Recurso Especial nº 1.425.219/SP , Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, Julgamento em 21/02/2019; Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.223.231/SP , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgamento em 19/06/2018; Recurso Especial nº 1.721.067/SP , Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgamento em 15/03/2018; Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.309.667/RJ , Rel. Diva Malerbi, Des. Convocada do TRF3, Segunda Turma, Julgamento em 05/04/2016; Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 764.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento em 15/03/2007; entre outros.

– Supremo Tribunal Federal: Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário nº 934.091, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgamento em 18/11/2016; Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário nº 807.255, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, Julgamento em 06/10/2015; Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário nº 759.964, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, Julgamento em 15/09/2015; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 764.432, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 08/10/2013; entre outros.

Além dos sobreditos precedentes, a Corte Suprema, mais uma vez, debruçou-se sobre o assunto quando do recente (12/02/2021) julgamento do Tema nº 1.124 ( Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.294.969 ) e, reconhecendo a repercussão geral da …

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12 de Julho de 2024
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