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Tax 4.0: Tributação na Realidade Exponencial

Tax 4.0: Tributação na Realidade Exponencial

Capítulo 9. Tributação das Operações Internacionais Envolvendo Saas

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Carlos Augusto Daniel Neto

Doutor (USP) e Mestre (PUC-SP) em Direito Tributário. Ex-Conselheiro Titular da 1ª e 3ª Seções do CARF. Professor do mestrado do CEDES. Sócio do Daniel & Diniz Advocacia Tributária.

Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic

Advogada. Contadora. Pós-graduada em direito tributário internacional pelo IBDT. Mestre em direito tributário pela PUC-SP. Conselheira suplente no CMT/SP e sócia no Lopes Muniz Advogados.

Introdução

As inovações tecnológicas que se sucedem diuturnamente oferecem um desafio perene ao Direito e aos seus aplicadores: como manter a eficácia social das regras postas, à luz de realidades que se modificam muito rapidamente, de novos tipos de contratos que surgem e de novas operações que se desenvolvem em ambientes cada vez mais digitais e globalizados?

Na seara tributária, esse desafio se relaciona diretamente com a capacidade das regras tributárias e das materialidades eleitas pelo legislador de abarcarem as novas realidades econômicas, sob pena de se estabelecer tratamentos díspares para manifestações de riqueza economicamente equivalentes, sem, contudo, romper com o primado da legalidade e com a segurança jurídica que orienta todo o sistema tributário brasileiro. De outro modo, se certos ramos do Direito possuem um instrumental mais adequado para lidar com essa flexibilidade e adaptabilidade que a inovação técnica demanda, outros ramos não gozam de igual capacidade adaptativa – e nisso o Direito Tributário é um primoroso exemplo, pela sua orientação eminentemente formal e garantista.

Em razão disso, esse artigo busca analisar a forma – e o limite – como deverão ser tributadas as operações internacionais envolvendo Software as a Service (SaaS), demonstrando até onde as materialidades tributáveis atualmente existentes alcançam esse modelo econômico que tem se tornado cada vez mais comum.

Metodologicamente, optamos aqui por uma abordagem mais pragmática, focada no Direito Positivo brasileiro, na jurisprudência e precedentes das Cortes Superiores e, também, nos entendimentos exarados pelos órgãos de fiscalização tributária dos entes federados, como forma de alcançar conclusões mais assertivas acerca do regime jurídico tributário do SaaS nas operações internacionais.

Antes disso, entretanto, traçaremos uma breve caracterização do cloud computing, seus elementos básicos, para, em seguida, descrever os aspectos fundamentais do SaaS e confrontá-los com a legislação fiscal.

1. Natureza jurídica do Software as a Service (“SaaS”) e as formas de sua comercialização

Software é a expressão utilizada para se referir a programas de computador, com sua definição legal estabelecida pela Lei nº 9.609/1998, como um conjunto organizado de instruções, em linguagem natural ou codificada, empregue em “máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos1 . Quando da publicação da referida lei, os softwares eram comercializados por meio de um “suporte físico de qualquer natureza”, como CD ou DVD, mas com estes não se confundiam.

Atualmente, pouco mais de vinte anos depois, os programas de computador, em sua maioria, são comercializados sem qualquer suporte físico, por meio de transferência de dados pela internet (“download”) ou simples acesso do usuário a um ambiente digital, pela internet, onde o programa pode ser executado, dispensando até mesmo a sua instalação na máquina do usuário (“software na nuvem”, ou “cloud computing”).

Esse modelo de disponibilização de utilidades possui algumas características básicas, definidas pelo National Institute of Standards and Technology (NIST), quais sejam: i) auto atendimento sob demanda, com a possibilidade de o consumidor acessar unilateralmente as capacidades de processamento e a infraestrutura; ii) amplo acesso de rede: as utilidades são disponibilizadas em rede, por meio de mecanismos padrão e por diversas plataformas e dispositivos; iii) compartilhamento de recursos: os recursos disponíveis podem atender diversos usuários simultaneamente, alocando-os de acordo com a demanda; iv) rápida elasticidade: as utilidades disponibilizadas são elásticas e podem ampliar sua escala rapidamente para atender a demanda; v) serviço mensurado: o sistema monitora o uso de recursos para avaliar o uso da infraestrutura e a melhor forma de alocar sua capacidade 2 .

Assim, diz-se “software na nuvem” daquele programa de computador hospedado em servidores em local indeterminado e acessado pelo usuário de forma remota por meio da internet. Dentre os seus diversos modelos está o Software as a Service (“SaaS”), por meio do qual a capacidade de utilizar os aplicativos do provedor, que estão rodando na infraestrutura de nuvem, é provida ao consumidor, com a possibilidade de este acessá-las por meio de diversos dispositivos, como navegadores de internet e softwares próprios, não tendo controle sobre a infraestrutura que está sendo utilizada, com exceção de pequenos ajustes pessoais nas configurações do aplicativo.

Por se tratar de um software localizado “na nuvem”, cujo código não se encontra em qualquer mídia física adquirida, ou sequer é integrada à memória do aparelho do usuário, deve-se observar que o objeto da transação com SaaS normalmente envolverá os direitos de uso das funcionalidades geradas por um programa de computador que se encontra hospedado em local indeterminado (muitas vezes em outras jurisdições tributárias), ou direitos sobre a utilização desse sistema, que poderá ser objeto de posterior exploração econômica. Isto é, o SaaS pode ser cedido, de forma integral ou parcial, ou licenciado e, como se verá adiante, os …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/capitulo-9-tributacao-das-operacoes-internacionais-envolvendo-saas-parte-ii-tributacao-de-softwares-e-plataformas-tax-40-tributacao-na-realidade-exponencial/1394845319