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Compliance em Direitos Humanos, Diversidade e Ambiental

Compliance em Direitos Humanos, Diversidade e Ambiental

Capítulo I. Empresas e Direitos Humanos: Uma Conexão Pouco Vislumbrada e Sempre Presente

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É sabido que a emancipação do indivíduo assinalou e deu causa aos mais importantes movimentos em direção ao reconhecimento de seus direitos fundamentais tal como sistematizados atualmente, mediante experiências as mais dramáticas e dolorosas ao longo da história, direitos e garantias tais posteriormente denominados direitos humanos no âmbito internacional, oponíveis ao Estado absoluto por distintos veículos a depender dos contextos social, histórico, político e cultural, mas tendo por fio condutor, sempre, a valorização do indivíduo, o que marca o nascimento das garantias e dos direitos humanos fundamentais sob um contexto liberal. Na realidade, a dolorosa e violenta experiência humana parece mesmo influenciar avanços e retrocessos que são verificados de modo alternativo ao longo do tempo.

Assim ocorreu com o reconhecimento dos direitos individuais como reação ao Estado absoluto, posteriormente reiterados como direitos civis e políticos após as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial (1939-1945); com a consagração dos direitos econômicos, sociais e culturais como resultado da percepção de que as carestias e assimetrias sociais atingiram – e ainda atingem – milhares de pessoas em todo o planeta; bem como com a constatação de que a acelerada destruição dos biomas e o exacerbado esgotamento dos recursos naturais, extinção da vida animal e vegetal, e, ainda, a exploração de recursos fósseis lesivos ao meio ambiente, colocam em risco a sobrevivência da própria humanidade, diante dos impactos decorrentes de tal ação predatória (v.g., deslocamentos populacionais; inviabilização de regiões do planeta para produção de alimentos; aquecimento global etc.). Ora, exatamente tais experiências dolorosas tornaram-se motor para o processo evolutivo do que se denominam atualmente como direitos humanos, tal como ensina Fábio Konder Comparato 1 :

[...] A compreensão da dignidade suprema da pessoa humana e de seus direitos, no curso da História, tem sido, em grande parte, o fruto da dor física e do sofrimento moral. A cada grande surto de violência, os homens recuam, horrorizados, à vista da ignomínia que afinal se abre claramente diante de seus olhos; e [...] faz [...] nascer [...] a exigência de novas regras de uma vida mais digna para todos. [...]

Referida dinâmica apresentada por Comparato permanece válida. No que tange à conexão entre os temas compliance e direitos humanos, o advento da tecnologia vem propiciando cada vez mais a pressão sobre as corporações devido ao fato de que violações estruturais e jamais combatidas pelos Estados passaram a ser demonstradas em pleno espaço público, agora digital, muitas vezes em tempo real, com grande penetração nos lares e nas comunidades, por vezes transpondo as fronteiras nacionais, gerando indignação e cobranças, o que pode ser exemplificado no caso do assassinato de João Alberto Silveira Freitas, em 19 de novembro de 2020, então com 40 anos de idade, nas dependências de uma das lojas da rede Carrefour, na cidade de Porto Alegre (RS), por seguranças funcionários da empresa terceirizada Vector Segurança Patrimonial Ltda., contratada pela mencionada rede multinacional de hipermercados e que atua no Brasil. O exemplo acerca da presença reiterada de elementos comuns à violência cometida contra pessoas pretas e pardas em ambientes comerciais – além das vias públicas – vem reforçando o debate sobre a responsabilidade das corporações no combate, por exemplo, ao racismo estrutural existente no Brasil desde o início de sua história, tema que será abordado mais adiante na presente obra.

Contudo, um problema antes historicamente camuflado e escondido das várias gerações de brasileiros que antes não percebiam – ou não desejavam ver –, o racismo estrutural compõe a equação do sistema socioeconômico vigente no país, é agora projetado e percebido por todo o planeta 2 . Além das pressões sobre o próprio Estado, também as corporações envolvidas direta ou indiretamente em tais violações passaram a ser alvos das exigências pela construção de uma sociedade realmente democrática e antirracista, visão que envolve em grande parte as expectativas que as sociedades e suas populações nutrem em relação às empresas socialmente comprometidas com os direitos humanos, em todas as suas searas.

Se, em períodos anteriores e devido a motivações históricas o Estado consubstanciava o único e principal destinatário das normas de direitos humanos, na medida em que constituía a grande fonte de ameaças ao exercício dos direitos humanos fundamentais, tal assertiva deixou de ser cabível já há algumas décadas, especialmente em face do movimento de expansão dos mercados e do avanço das corporações transnacionais e multinacionais sobre novas sociedades consumidoras, movimento que conduziu à relativização da concepção de ideias caras ao fenômeno do Estado-Nação, como “fronteira” e “soberania”.

Referida responsabilidade empresarial passa a configurar desafio ainda maior e mais complexo conforme corporações transnacionais e multinacionais solidificam suas operações em todos os continentes, levando à interação entre suas próprias culturas e as realidades étnico-culturais vigentes nos países nos quais passaram a atuar; ainda mais, o contato com as mazelas e as assimetrias sociais, econômicas, raciais e políticas predominantes nos diversos Estados, muitas delas decorrentes de heranças coloniais, ditatoriais, totalitárias, religiosas etc., também impuseram às empresas a necessidade da adoção de precauções no estabelecimento das relações com governos, suas máquinas administrativas e seus regimes. Exemplo flagrante de situação na qual referida interação entre atividade empresarial e regime político, não adequadamente equacionada pela corporação, impôs prejuízos de ordem reputacional à companhia, refere-se ao caso da Royal Dutch Shell, em suas operações na Nigéria durante a década de 1990, quando foi acusada de colaborar com o regime ditatorial militar então vigente no país, mediante apoio do citado regime com as atividades extrativistas de petróleo e que gerou acusações de poluição imposta à região do delta no Níger pela referida atividade extrativista, além de arcar a empresa com a imputação a ela direcionada de ter atuado em conluio com o mencionado regime político na violação dos direitos do povo Ogoni.

No ano de 2009 a corporação aceitou pagar indenização ao povo Ogoni no valor de 15,5 milhões de dólares americanos, contudo, sem jamais ter recuperado sua imagem e sua legitimidade social para continuar operando em harmonia com aquela sociedade, além da perda da licença governamental para prosseguir com suas operações no país. Outro caso célebre diz respeito à empresa canadense Nevsun Resources Ltd., acusada de valer-se de trabalho escravo nas minas da Eritreia.

A questão que se coloca em relação aos dois casos diz respeito ao debate sobre se corporações são destinatárias, ou não, das normas protetivas dos direitos humanos. Podemos, ainda, acrescentar ao debate a ideia da necessidade de uma cultura de observância aos direitos humanos pelas corporações, de modo que tal norma de conformidade impeça, no grau máximo possível, que ações e decisões de gestão gerem ilícitos; que a empresa ultrapasse a barreira da legalidade, após ter rompido com a barreira da ética e da moral.

Neste ponto introdutório, cabe ainda ressaltar que empresas transnacionais e multinacionais diferem-se entre si em alguns aspectos, especialmente quanto à fonte de seu capital, ora a partir de um único Estado (transnacionais), ora a partir de dois ou mais Estados. Nesse sentido, abordando também o impacto sobre conceitos caros e tradicionais do Direito Internacional Público, além de reiterar os impactos trazidos pelas atividades desenvolvidas sobre as sociedades e que vão além das repercussões relacionadas aos interesses particulares das empresas, explica Mazzuoli 3 :

[...] O impacto do fator econômico na vida da sociedade internacional tem, cada vez mais, feito aumentar as incertezas que rondam o conceito de soberania estatal, notadamente naquilo que se liga às grandes empresas transnacionais. Entende-se por transnacionais as empresas constituídas sob as leis de determinado Estado acionário ou contratual, ainda que o seu capital provenha de um único Estado ou de uma única pessoa. Multinacionais, por sua vez, são as empresas cujo capital provém de mais de um Estado, podendo ser bilaterais (com capital proveniente de dois países) ou multilaterais (com capital proveniente de três ou mais Estados). [...] As empresas transnacionais têm finalidades lucrativas próprias e suas manifestações não se voltam para o bem-estar da sociedade internacional, senão para os seus exclusivos interesses particulares. [...] Mas não se descarta que tais empresas, de alguma forma, participam da sociedade internacional na qualidade de atores (não de sujeitos formais) das relações internacionais, [...] não se pode negar que tais empresas exercem influência direta sobre os Estados (principalmente os menos favorecidos economicamente) e, portanto, sobre o próprio Direito Internacional em alguns campos. De fato, não são poucos os “acordos” que tais empresas concluem com governos estrangeiros (principalmente os de concessão). Tais acordos, apesar de não serem regulados pelo Direito dos Tratados, abrem espaço para que tais empresas sejam reconhecidas, para além da sua qualidade de atores das relações internacionais, ao menos como sujeitos não formais do direito das gentes. [...]

O fenômeno acima descrito pelo jurista e ora sob comento implica na necessidade de busca pelo melhor sob uma perspectiva dialógica entre Direitos Humanos, Estado e Empresas.

O DIÁLOGO ENTRE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS

Fonte: elaborado pelo autor.

Especialmente no que tange aos dois casos acima mencionados, podemos afirmar que ambos impulsionaram relevantes debates sobre a conexão entre as corporações e o sistema internacional normativo protetivo dos direitos humanos, além do Direito Internacional Público Costumeiro. Exemplos de tais debates podem ser encontrados em recentes e importantes casos.

1.1. Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co. – USA, 2013. United States Supreme Court

O primeiro deles se refere ao caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co., no bojo do qual foi exatamente discutido o caso acima mencionado de uma suposta colaboração entre a corporação e o regime ditatorial nigeriano, com graves violações aos direitos do povo Ogoni 4 . Em síntese, a fundamentação centrava-se na alegação, por nigerianos que receberam asilo nos Estados Unidos, com supedâneo no Alien Tort Statute (ATS), de que as corporações holandesas, britânicas e nigerianas teriam, na década de 1990, colaborado e também incitado o governo nigeriano a violar a lei das nações, na Nigéria, mediante ataques às aldeias, aos espancamentos, estupros, assassinatos e prisão de residentes, além de destruições e saques de propriedades, bem como de que as referidas corporações teriam fornecido alimentação, transporte, compensação, além de um campo para concentrar prisioneiros, aos agressores. O debate jurídico envolveu a definição sobre se a Corte Suprema poderia admitir e julgar o pedido apresentado, sob a lei norte-americana (Alien Tort Statute), para dar cumprimento a normas do Direito Internacional Público, violadas por ações cometidas no exterior. A Suprema Corte mostrou-se refratária à aplicação da norma citada por violação à lei internacional, até por entender que não seria admissível, no caso, a aplicação da extraterritorialidade. Ainda após apreciar recurso de Agravo, entendeu-se que a lei internacional não reconhece a responsabilidade corporativa por violações aos direitos humanos.

Os debates perante a Suprema Corte dos Estados Unidos (United States Supreme Court – SCOTUS) a respeito da incidência da Alien Tort Statute (ATS) também vêm sendo travados nos casos de empresas multinacionais norte-americanas acusadas de colaborar com violações aos direitos humanos em outros países. As empresas Nestlé e Cargill enfrentam acusações tais em ação coletiva promovida nos Estados Unidos por seis requerentes originários do Mali e que teriam sido traficados e escravizados ainda crianças, então levados à Costa do Marfim para trabalhar em plantações de cacau sem nada receberem, sob condições análogas à escravidão, sem alimentos suficientes e constantemente submetidos a torturas e castigos cruéis. Segundo a ação, as referidas companhias se beneficiam dos apontados sistemas que empregam crianças escravizadas. A distinção, nesse caso, refere-se ao fato de a Suprema Corte americana ver-se diante da necessidade de decidir se o ATS pode ser aplicável mesmo quando a corporação acusada de violação dos direitos humanos é norte-americana. É também importante ressaltar que a imputação de responsabilidade às companhias acusadas diz respeito à sua aceitação ou omissão em admitir fornecedores da Costa do Marfim que escravizam crianças, vale dizer, chama atenção para toda a cadeia produtiva das corporações. Larga parcela da oferta de chocolates, no mundo, tem sua produção dependente de mais de um milhão de crianças escravizadas e tal número vem crescendo 5 .

1.2. Nevsun Resources Ltd vs. Araya – Canada, 2020. Supreme Court of Canada

Outro caso que impôs certa evolução na compreensão da matéria, especialmente sobre a aplicação do Direito Internacional dos Direitos Humanos às corporações, envolveu, tal como dito mais acima, o julgamento pela Suprema Corte do Canadá, de Nevsun Resources Ltd. vs. Araya, ocorrido no ano de 2020 e considerado verdadeiro marco no reconhecimento da responsabilidade das corporações por violações do direito costumeiro internacional diante de condutas e responsabilidades por contrárias aos direitos humanos cometidas em outros países, no caso, de trabalhadores de uma mina pertencente à referida corporação, na Eritreia, país localizado na África Oriental, na costa do Mar Vermelho.

Ao apreciar e decidir o caso, a Suprema Corte do Canadá entendeu que referidas violações verificadas no caso concreto poderiam ser julgadas pela Corte da British Columbia, a mais ocidental das Províncias canadenses. Na referida decisão, foi discutida e afastada a incidência do denominado Act of State Doctrine ou Act of Foreign Doctrine 6 (Ato de Estado ou Ato Estrangeiro de Estado) pelo qual deve predominar o entendimento de que, em respeito à soberania dos demais Estados soberanos, um Estado, por meio de seu Poder Judiciário, não deve julgar atos e/ou decisões adotadas por outro Estado soberano. Reconheceu-se no caso sob comento que a lei canadense não aplica referido princípio, adotado pelas Cortes dos Estados Unidos da América.

Tendo o Estado canadense ratificado a Declaração da Organização Internacional do Trabalho sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento 7 , de 19 de junho de 1998, que condena o trabalho escravo e forçado, entre outros tratados internacionais de direitos humanos que tutelam a situação do trabalhador vulnerável no mundo, a recepção e o julgamento de ação coletiva promovida em 2014 por refugiados oriundos exatamente da localidade de Bisha Mine, na Eritreia, e que trabalhavam em minas de propriedade da Bisha Mining Share Company (BMSC), foi a primeira a questionar a responsabilização de corporações sob a lei canadense por violação do Direito Internacional Costumeiro, fonte do Direito Internacional nos termos do artigo 38 do Regulamento da Corte Internacional de Justiça 8 .

Ressalte-se que no tema relacionado à responsabilização de empresas por violação de direitos humanos deve ser considerada a cadeia sucessória na aferição de tais responsabilizações. Nesse sentido, cabe esclarecer que a Bisha Mining Share Company possuía 60% de suas ações sob propriedade da Nevsun Resources Ltd., adquirida em 29 de dezembro de 2018 pela Zijin Mining Group Company Limited. As alegações apresentadas no bojo da respectiva ação coletiva envolviam maus-tratos impostos aos trabalhadores; trabalho forçado e trabalho escravo; tortura; tratamento cruel, desumano e degradante, além de crimes contra a humanidade. Ainda mais, foram apresentadas acusações de que a corporação se valia de um programa militar de recrutamento denominado Programa de Serviço Nacional e que tal programa impunha a atuação em obras de infraestrutura. Entidades internacionais de proteção aos direitos humanos, bem como as Nações Unidas, já denunciavam as violações a esses direitos na Eritreia, desde o início da década de 1990 e com a colaboração de corporações.

1.3. The Doctrine of Adoption e a responsabilidade das corporações por violações às normas do Direito Internacional Costumeiro e às normas de Jus Cogens

A decisão da Suprema Corte do Canadá, a que se chegou por maioria, consagrou o entendimento de que as empresas canadenses que sejam confrontadas com violações das normas internacionais protetivas dos direitos humanos devem ser responsabilizadas de maneira ainda mais rígida se comparadas tais situações com os casos ordinários de responsabilidade civil. Ainda mais, entendeu aquela Suprema Corte que acusações como trabalho forçado, tortura, tratamento desumano, cruel e degradante, encontram supedâneo nas denominadas normas de Jus Cogens, vale dizer, espécie de “norma internacional impositiva, inderrogável por vontade dos Estados, conforme determinado pela Convenção de Viena de 1969 em seu artigo 53. Somente nova norma peremptória, de Direito Internacional, pode derrogar uma anterior. Jamais o costume ou a norma positivada9 . Exatamente porque tais violações são fundamentadas em normas de Jus Cogens, é que a Corte, por maioria, entendeu pela responsabilidade das corporações envolvidas, estabelecendo importante precedente não apenas naquele país, mas também sob o ponto de vista global. Aplicou-se, no caso, a Doutrina da Adoção (Doctrine of Adoption 10 ), que autoriza à Corte adotar normas do Direito Internacional Costumeiro como direito interno, sem necessidade de um processo legislativo no âmbito do Parlamento Canadense ou de suas Assembleias Provinciais. Ao internalizar as normas internacionais costumeiras, assim como de Jus Cogens, além de Tratados e Convenções Internacionais tuteladores dos direitos humanos, o Canadá estabeleceu significativo precedente para reconhecer que também as corporações passam a ser destinatárias das disposições internacionais acima referidas nos contextos de abusos e ofensas aos direitos humanos nos quais se demonstre suas colaborações, diretas ou indiretas; por ação ou por omissão 11 .

Os recentes debates e as relevantes percepções sobre a responsabilidade das corporações por violações às normas do Direito Internacional Costumeiro, dos Princípios Gerais do Direito Internacional, de Tratados e Convenções e das normas de Jus Cogens protetivos dos direitos humanos guardam relação com a temática sobre o cabimento, ou não, de imputabilidade penal das corporações por violações ao Direito Penal Internacional, uma das vias que conduziram ao desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos tal como sistematizado atualmente no âmbito internacional.

O DIÁLOGO ENTRE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS

Fonte: elaborado pelo autor.

Ressalte-se: referida discussão sobre a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, mais especificamente as corporações, não é tema recente e também guarda relação com objeto da presente obra, na medida em que discutimos e refletimos sobre as razões e os fundamentos que levam à necessidade de que as empresas tenham bem definida, delimitada e, ainda, claramente assimilada por seus colaboradores, fornecedores e demais parceiros a necessidade de consolidação de uma cultura de observância de direitos humanos (compliance em direitos humanos) por força das operações que desenvolvem, já que a participação numa estrutura empresarial que em sua cadeia produtiva apresenta focos de violações a tais direitos fundamentais, não necessariamente gera de imediato a percepção, ao citado colaborador, de que compõe um grupo empresarial violador dos direitos humanos e, em casos mais extremos, que na busca do lucro participa de uma cadeia produtiva que contribui para a ocorrência de crimes internacionais, v.g., crimes contra a humanidade.

Ora, se restar devidamente comprovada perante a Suprema Corte dos Estados Unidos da América a omissão de empresas acima mencionadas quanto a uma suposta tolerância com o trabalho escravo infantil na África (Costa do Marfim) para produção do cacau utilizado como matéria-prima pelas fabricantes de chocolates – algumas delas multinacionais norte-americanas – em tese poder-se-á aventar a ocorrência de crimes contra a humanidade. A questão, então, passa a ganhar relevo na necessidade de se identificar, ou não, elementos jurídicos suficientes para se pugnar pela punibilidade penal da corporação, tema não recente, como dito, porém ainda candente e que vem ganhando novos delineamentos diante do desenvolvimento do Direito Penal Internacional e, ainda, em face da constante e acelerada destruição do meio ambiente por parte de governantes populistas, ditatoriais ou, ainda, inspirados por desmedidos interesses econômicos e neoliberais, com a colaboração e suporte de empresas multinacionais. Recorde-se que o meio ambiente constitui direito humano de terceira dimensão e que condiciona a permanência da raça humana no planeta, implicando um direito humano também titularizado pelas futuras gerações. Eis a razão pela qual afirmamos o elevado grau de importância e a imprescindibilidade de programas eficientes de compliance em direitos humanos nas empresas.

Analisemos, pois, a possibilidade de reconhecimento da imputabilidade penal das corporações pela violação dos direitos humanos.

1.4. As corporações e a possibilidade de sua imputabilidade penal internacional por violações aos Direitos Humanos

Como indicamos mais acima, a temática não é nova. Se Nuremberg e Tokyo simbolizam em diversos sentidos o berço do Direito Penal Internacional e a consagração da responsabilização do indivíduo, pessoa física, no plano internacional, podem também ser identificados como fatores históricos e jurídicos na vanguarda da discussão sobre a imputabilidade penal das pessoas jurídicas de direito privado. Sim, temos a relevância histórica dos julgamentos em Nuremberg e em Tokyo também reconhecida nesse sentido. À evidência que não houve julgamentos e condenações de empresas ou corporações que teriam colaborado com os regimes nazifascistas. Porém, referidos tribunais internacionais tiveram o condão de trazer à consideração a relação estabelecida entre agentes econômicos, empresários, financistas e corporações que, em conluio com Estados e regimes políticos conservadores oriundos de períodos de ruptura com os direitos humanos e com o feixe civilizacional, viabilizaram os caminhos políticos e econômicos para prevalência de seus interesses (v.g., como a eliminação das políticas sociais de Weimar) à custa da própria democracia. Ou seja, propuseram o debate. O julgamento de tais empresários e financistas pelos tribunais criminais internacionais de Nuremberg e de Tokyo, assim consideramos, constituiu um fator para desencadear as reflexões sobre os papéis das corporações sob regimes não democráticos. A partir da análise de tal contexto, pôde-se assim perceber que o regime nazista não teria chegado ao poder sem a ajuda de corporações (inclusive estrangeiras) e empresários. Algumas críticas são veiculadas em relação ao apagamento historiográfico sobre a participação mais contundente das corporações e seus dirigentes nesse período. Nesse sentido, afirma Muchnik, ao traçar referidas críticas à narrativa incompleta sobre os fatores que levaram o líder nazista ao poder 12 :

[...] Los empresários alemanes que lo financiaron ¿lo hicieron para derrocar al governo democrático que les imponía políticas sociales y los obligaba a convivir con las demandas obreras?; ¿lo utilizaron para frenar el peligro comunista?; ¿se sirvieron del Estado totalitário para sortear la crisis económica? [...] Las multinacionales norte-americanas y británicas que lo abastecieron de servicios, bienes y crédito hasta el último día de la guerra ¿también se equivocaran? ¿Lo sostuvieron por princípios ideológicos o por mera renta económica? La construcción de posguerra del fenómeno Hitler como encarnación del mal irrumpiendo de la nada en la historia, …

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17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/capitulo-i-empresas-e-direitos-humanos-uma-conexao-pouco-vislumbrada-e-sempre-presente-compliance-em-direitos-humanos-diversidade-e-ambiental/1294655660