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Tratado de Direito Empresarial: Direito Concorrencial

Tratado de Direito Empresarial: Direito Concorrencial

Capítulo V. Condutas Anticoncorrenciais

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Sumário : 1. Introdução – 2. Repressão a condutas anticoncorrenciais na Lei Concorrencial: 2.1 O art. 36 da Lei Concorrencial: 2.1.1 Condutas por objeto ou efeito; 2.1.2 A responsabilidade concorrencial dos agentes econômicos; 2.2. Os incisos do caput do art. 36 da Lei Concorrencial – Infrações-Fim; 2.2.1. Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 2.2.2. Dominar mercado relevante de bens ou serviços; 2.2.3. Aumentar arbitrariamente os lucros; 2.2.4 Exercer de forma abusiva posição dominante; 2.3. O rol exemplificativo do art. 36 da Lei Concorrencial – Infrações-meio; 2.3.1. Condutas concertadas (cartel e práticas coletivas) – Inteligência das infrações-meio do art. 36, § 3.º, I e II, da Lei Concorrencial; 2.3.2. Condutas unilaterais – Inteligência das infrações-meio arroladas nos incs. III a XIX do art. 36, § 3.º, da Lei Concorrencial; 2.3.3. Outras Infrações-Meio admitidas pelo art. 36, § 3.º da Lei Concorrencial.

1. Introdução

O constituinte estabeleceu no caput do art. 170 a estrutura geral do ordenamento jurídico-econômico que tem como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa revelam que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, na qual a conciliação e composição dos titulares de capital e de trabalho é uma necessidade a ser viabilizada pela atuação do Estado.

A atuação do Estado, por meio da sua política econômica, visa assegurar a existência digna, conforme preceitos da justiça social, esta compreendida como a virtude que pauta os atos praticados para a consagração do bem comum, “bem daquele ‘nós todos’, formado por indivíduos, famílias e grupos intermédios que se unem em comunidade social”, são “exigência de justiça e de caridade” 1 . Eros Roberto Grau 2 observa “ a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III) e como fim da ordem econômica (mundo do ser) ”. Toda atividade econômica, portanto, seja pública ou privada, deve ser exercida na busca da existência digna de toda a coletividade.

A exploração da atividade econômica, tratada no caput do art. 173 em respeito à livre iniciativa, fundamento da ordem econômica, passa a ser desempenhada pelo agente privado e, pelo Estado, apenas em casos de segurança nacional ou interesse coletivo. Assim, no contexto do Estado Democrático de Direito e em respeito ao disposto na Constituição, espera-se do Legislador que pondere a atuação direta do Estado no mercado como agente econômico diante das necessidades socioeconômicas de dado momento histórico, necessariamente apenas nos casos de relevante interesse coletivo ou imperativo da segurança nacional.

O art. 173 também define que o Estado, quando atuar como agente econômico, deverá fazê-lo revestido das formas empresariais de empresa pública ou sociedade de economia mista (art. 173, § 1.º). Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, bem como não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, incs. do § 1.º e §§ 2.º e 3.º). A empresa (e pessoas jurídicas em geral) também é tratada como sujeito de direitos e obrigações (art. 173, § 5.º), estando sujeita a punições condizentes com sua natureza pelos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Evidencia-se a preocupação em assegurar condições concorrenciais igualitárias aos agentes econômicos, seja privado, seja o Estado agindo como se privado fosse.

O Estado, portanto, atuando junto à economia deve criar as condições para a geração de trabalho, de modo que o indivíduo esteja inserido no mercado e o seu trabalho valorizado, afinal é por meio do trabalho que o indivíduo de forma digna participará da repartição das riquezas dentro do mercado. O trabalhador também é o consumidor, fazendo a riqueza circular. Da mesma forma, o Estado deve criar todas as condições para a livre iniciativa atuar nos mercados, conferindo não só a segurança jurídica necessária para o indivíduo empreender, mas também toda a infraestrutura necessária para o estimular a empreender e com isso promover a circulação das riquezas, ainda que a implementação e manutenção da infraestrutura o Estado também conceda à iniciativa privada para executá-la.

Respeitando-se esses fundamentos, os princípios da ordem econômica, tais como propriedade privada e função social, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, assegura-se a existência digna e promove-se a justiça social, ou seja, que cada indivíduo possa dignamente exercer uma atividade laboral ou empreender e consequentemente participar da repartição das riquezas geradas e circuladas no mercado, fazendo-se assim justiça para a consagração do bem comum.

Toda essa perspectiva se dá dentro da economia de mercado que tem início ainda no séc. XVIII com a Revolução Industrial, transferindo-se ao mercado o locus onde a riquezas circulam e são repartidas (ainda que desigualmente), onde os agentes econômicos se encontram e os mais aptos se destacam. Permite-se, assim, a ascensão social e as pessoas passam a ser valorizadas pelas suas conquistas advindas da sua atividade e ganhos obtidos das trocas ocorridas no mercado. Observa Max Weber 3 que “ a troca é a forma especificamente pacífica de obter poder econômico ”. É, portanto, por meio das trocas comerciais que se desenvolve a atividade econômica e o cenário desta relação humana passam a ser o mercado, onde também desponta o elemento do poder econômico que, na explicação de Hannah Arendt 4 o poder, segundo Hobbes, é o controle que permite estabelecer os preços e regular a oferta e a procura de modo que sejam vantajosas a quem detém este poder ”.

Em uma economia de mercado, na qual estão envolvidos diversos relacionamentos econômicos, a concorrência é algo fundamental, uma vez que ela, além de possibilitar u´a maior variedade de produtos e o aprimoramento na qualidade dos mesmos, contribui diretamente para a redução de preços e pela busca constante por novas tecnologias e inovações. A concorrência revela-se como a essência da relação de equilíbrio entre a oferta e a procura.

Assim, conforme apontara Adam Smith em sua Riqueza das Nações, a autorregulação do mercado pela concorrência, regida pela lei da oferta e da procura, representa o ideal da matéria concorrencial e de controle do poder econômico. Entretanto, a história revelou que o ideal teórico smithiano não se perfaz perfeitamente nos mercados, onde falhas, como o abuso do poder econômico, distorcem a verdadeira competição, inviabilizando o suposto equilíbrio da oferta e da procura. Também os acontecimentos da história ensinaram que a ausência do Estado no domínio econômico para fiscalizar e disciplinar a livre iniciativa dos agentes econômicos na concorrencial implica no incremento dos monopólios capitalistas, “ conquistados no mercado em virtude do poder de propriedade ”. 5

Deste modo, “ a atividade econômica, em particular a da economia de mercado, não se pode realizar num vazio institucional, jurídico e político ”. 6

O Direito da Concorrência surge como uma reação, uma necessidade social, do Estado, por meio da Lei, controlar os efeitos da atuação de agentes econômicos no mercado, bem como disciplinar a própria Economia e suas leis naturais. O Direito da Concorrência é, portanto, o instrumento jurídico a dar segurança às práticas econômicas, legitimando a atuação do Estado por meio da sua intervenção (minimalista, entenda-se) no domínio econômico e assegurando a ordem econômica e social.

O mercado, portanto, é o objeto do Direito Econômico, uma ficção jurídica onde as riquezas circulam e são repartidas, e que a partir da Economia e as suas leis econômicas de mercado, passa a operar livremente, mas o Direito, de modo a organizar o funcionamento do mercado, impõe regras e limites. Para que o mercado funcione, alocando da melhor forma os recursos disponíveis por meio da circulação eficiente das riquezas, o Direito da Concorrência desponta como o instrumento jurídico necessário e eficaz para que o Estado assegure uma competição justa, de modo a viabilizar e a estimular a livre iniciativa, por meio da garantia da livre concorrência.

Observa Luiz Gastão Paes de Barros Leães 7 que:

Com efeito, a livre iniciativa e a livre concorrência são conceitos distintos, se bem que complementares. O primeiro não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, da circulação e distribuição das riquezas, significando a livre escolha e o livre acesso às atividades econômicas. Já o conceito da livre concorrência é um conceito instrumental daquele, significando o princípio econômico segundo o qual a fixação dos preços dos bens e serviços não deve resultar de atos da autoridade, mas sim do livre jogo das forças em disputa no mercado. Essa liberdade não é, porém, ilimitada, e só se justifica quando revela eficiência na alocação dos recursos (desenvolvimento econômico) e dela resultem benefícios à comunidade (defesa do consumidor, outro novo princípio constitucional). Daí que a repressão ao abuso do poder econômico deve ubiquar-se ( sic ) entre os princípios norteadores da ordem econômica (...)”.

O funcionamento do mercado, tutelado por uma eficaz legislação concorrencial, impõe um limite à possibilidade dos agentes utilizarem de forma abusiva o seu poder econômico. Note-se que o poder econômico em si não é um problema, mas sim a sua utilização de forma abusiva. A essência da legislação concorrencial, portanto, está na confiança de que se o mercado é operante e protegido de práticas anticoncorrenciais, dificilmente o poder econômico será abusivo, utilizado para desvirtuar o saudável funcionamento do mercado.

De todo modo, o Constituinte ocupou-se de tal preocupação e dispôs no § 4.º do art. 173 da Constituição Federal de 1988 que a “ lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros ”. Deste trinômio (dominação de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros), Luiz Gastão Paes de Barros Leães 8 pondera se a antijuridicidade, qual seja, o abuso do poder econômico, ocorreria com a reunião dos três elementos ou com qualquer um deles, ainda que isoladamente. “ Pontes de Miranda propende para essa última interpretação. Parece, contudo, que a característica fundamental do abuso do poder econômico reside na dominação dos mercados, sem a qual as duas outras se tornam impossíveis de se realizarem”. . Tal determinação constitucional, portanto, está em conformidade com o princípio da livre concorrência.

O poder econômico não é mau per se , pelo contrário, trata-se de elemento necessário sem o qual não se viabilizam grandes obras e investimentos necessários para o desenvolvimento do País. Repreende-se, entretanto, o uso abusivo deste poder, que vise à dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.

A Constituição Federal ao reconhecer a livre concorrência como princípio da ordem econômica (art. 170, inc. IV) e que a lei reprimirá o abuso do poder econômico (art. 173, § 4.º) revela a conjunção da ordem jurídico-econômica elaborada na esfera de uma ordem política que reflete seu momento histórico e significa a ideologia adotada para aquela política econômica. Já a ordem jurídico-político-econômica, enquanto conjunto legal infraconstitucional, é a política concorrencial posta em prática, traduzida na Lei Concorrencial, que versa sobre a prevenção e repressão ao abuso do poder econômico (Lei 12.529, de 30.11.2011).

É recorrente, contudo, o emprego da expressão “Lei de Defesa da Concorrência”, bem ao sabor de uma visão intervencionista policialesca do Estado no domínio econômico. Prefere-se, todavia, a expressão “Lei Concorrencial” ou “Lei de Concorrência”, posto que a concorrência não precise de “defesa”, mas de disciplina legal. Ao se referir a Lei Concorrencial, já está implícito assegurar a concorrência, fazer-se respeitá-la. Desnecessário defender algo quando a regra é respeitar aquilo que a Lei já disciplina; não se defende a concorrência, mas se repreende aqueles que não a respeitam.

Nota-se que governos ou legislações com vieses autoritários, que se acham sempre ameaçados, tendem a empregar a expressão “defesa de” alguma coisa. Não por outra razão na Argentina, por exemplo, fala-se em “ Defensa de la Competencia ” e a sua legislação concorrencial é de aplicação extremadamente política. Em países como Venezuela e Cuba também se fala a todo tempo em “ defensa de lo Estado ” e assim por diante. Observa-se, por outro lado, nem nos Estados Unidos ou na Europa se usa essa sintomática expressão, porque a concorrência não precisa ser “defendida” (em geral por instrumentos ou mecanismos de intervenção arbitrária estatal, de ordem ideológica ou política). Ela precisa ser “exigida” pela sociedade, por seus próprios méritos e apenas disciplinada pela Lei. Não por outra razão no exterior se diz “ Competition Law ” ou como nos Estados Unidos, “ Antitrust Law ”. Seria risível para eles dizer “ Defense of Competition Law ” ou “ Defense Against Trusts Law ” ou algo do gênero. Apenas para ilustrar, até países democráticos, como os Estados Unidos, quando enveredam para uma linha totalitária de um estado policialesco sob a justificativa da defesa de algo interferem na liberdade e constrangem direitos dos cidadãos, tal como foi a Lei Patriótica ( Patriotic Act ), que sob a justificativa de defender a segurança e a liberdade dos indivíduos contra a ameaça do terrorismo, acabou acessando tudo o que os cidadãos falavam ao telefone, por exemplo. A justificativa da defesa é sempre nobre, seu resultado, porém, desprezível. Voltando a temática específica da concorrência, toma-se como exemplo o equivalente ao Cade em Portugal, lá denominado tão somente Autoridade da Concorrência . Outros exemplos são a autoridade de concorrência do Reino Unido (CMA, Competition and Markets Authority , em inglês), da França ( Autorité de la concurrence , em francês) e a autoridade máxima concorrencial na União Europeia, a Direção-Geral de Concorrência (ou em inglês, Competition Commission ).

Tal abordagem é necessária de se fazer, uma vez que a Lei Concorrencial traz as regras que estabelecem o cenário onde a concorrência está disciplinada para que os agentes econômicos, ao atuarem no mercado, conheçam previamente as regras do jogo para a lícita competição. Quem infringir tais regras está burlando a Lei. Quando se fala defesa de algo, dá-se a ideia de que os agentes econômicos são todos infratores, prontos para transgredir a concorrência, o que não é verdade, mais ainda, um absurdo de se cogitar. Não se pode presumir que os agentes econômicos sejam infratores. Os agentes econômicos buscam desempenhar suas atividades no mercado e com isso exercer sua função social de satisfazer a contento as necessidades e interesses dos consumidores. Não podem, portanto, serem tratados com suspeição a priori . O Estado existe para punir infratores e não para “buscá-los” numa presunção de que todos são culpados.

2. Repressão a condutas anticoncorrenciais na Lei Concorrencial

A Lei Concorrencial submete qualquer agente econômico ao seu crivo, seja ele de direito público ou privado, pessoa natural ou jurídica, como também associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que atuando sob o regime de monopólio legal.

Neste sentido, qualquer que seja a infração da ordem econômica, tanto a responsabilidade da empresa, ou entidades integrantes do grupo econômico de fato ou de direito quando pelo menos uma delas praticar infração, quanto à responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, é considerada solidária.

A solidariedade, porém, só subsiste diante do elemento subjetivo do injusto. Isto porque se o administrador ou outra pessoa natural, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, não houver obrado com culpa ou dolo, não poderá daí resultar solidariedade, posto que a tanto o impede o inc. III do art. 37 da Lei Concorrencial.

Mas o que vem a ser a ordem econômica?

A ordem econômica é constituída de princípios econômicos segundo valores da disciplina econômica que, em harmonia, apresentam uma concepção teórica do modelo econômico (sistema econômico) ou a realidade do modelo econômico (regime econômico) corporificados em dado momento histórico no texto da Constituição.

Conforme ensina João Bosco Leopoldino da Fonseca, 9 pode-se definir ordem econômica como aquele conjunto de princípios estabelecidos pela Constituição e que têm por objetivo fixar os parâmetros da atividade econômica, coordenando a atuação dos diversos sujeitos que põem em prática aquela mesma atividade ”.

Uma ordem econômica capitalista é justificada pela possibilidade de obtenção do lucro dentro de uma economia de mercado, cujos institutos básicos são a liberdade de iniciativa (empreendedorismo), a livre concorrência e a propriedade privada dos meios de produção. É na economia de mercado, portanto, que os recursos são alocados mediante a interação da sociedade, dos agentes econômicos.

Deve-se, contudo, ressaltar que a hodierna economia de mercado também é social, na qual se enfatiza o direito de propriedade, a liberdade de iniciativa e a livre concorrência como elementos propulsores da economia e do desenvolvimento, sem perder de vista os elementos de cunho social, função social da propriedade, defesa dos trabalhadores, dos consumidores, do meio ambiente e redução das desigualdades regionais. Alguns dizem se tratar do capitalismo democrático (ex. João Bosco Leopoldino da Fonseca), outros, do “capitalismo humanista” (ex. Ricardo Sayeg e Wagner Balera). De qualquer modo, independentemente da denominação que se atribua, trata-se da ordem econômica tal qual insculpida na Constituição Federal de 1988 em diversos artigos, notadamente no seu art. 170, que ao mesmo tempo em que tem como fundamento a livre iniciativa, de cunho capitalista, tem também como fundamento a valorização do trabalho humano, de cunho social.

O art. 170 caracteriza-se por ser uma norma programática, por meio da qual o constituinte estabeleceu os objetivos a serem alcançados para a concretização de uma nova realidade política, econômica e social, além de estabelecer os princípios a serem observados para tal consecução, vinculando e norteando o legislador ordinário, o juiz ou autoridade competente na aplicação da lei, e também o agente econômico no desempenho da sua atividade, ainda que ela tenha como finalidade o lucro, algo absolutamente normal e aceitável no capitalismo.

Mas como bem observa Fábio Nusdeo, 10 em essência, os dispositivos de caráter explicitamente econômico nas constituições modernas têm por finalidade deixar assentada a possibilidade jurídica de o Estado se fazer presente no processo econômico – dentro, é claro, de limites e condições –, sem ofensa à ordem constitucional, cuja essência permanece liberal ”.

Justamente dentre essas possibilidades está o papel do Estado de reprimir o abuso do poder econômico, qual seja, a capacidade de o agente econômico utilizar desta sua condição econômica para interferir na livre competição, de modo que o mercado deixe de alocar eficientemente os recursos, causando distorções que ao afetar a concorrência, e consequentemente afetando os agentes econômicos, ocasionam um mal-estar à sociedade, aos consumidores.

A Lei Concorrencial (Lei 12.529/2011) se ocupa da repressão às condutas anticoncorrenciais, ou seja, das infrações contra a ordem econômica, praticadas por agentes econômicos contrárias às relações da livre concorrência e capazes de alterar artificialmente, pelo uso ou de práticas impróprias, o equilíbrio em determinado mercado.

Estabelecidos os critérios de análise dos elementos objetivo e subjetivo do tipo, passa-se ao exame deste.

Desde a Lei 4.137/1962, e até hoje, com a Lei 12.529/2011, é corriqueira a confusão que se faz entre os tipos antijurídicos e puníveis previstos nas leis concorrenciais.

Na Lei de 1962, o legislador brasileiro optou por indicar aos agentes econômicos alguns “meios” ou “veículos” necessários à consumação do delito e aperfeiçoamento do elemento objetivo do tipo. Eram eles taxativos (“ numerus clausus ”) à época e especificados nas diversas alíneas dos incs. I a V daquele diploma. Os tipos, ou “delitos-fim” contemplados na Lei eram apenas e tão somente: (a) dominar os mercados nacionais ou eliminar total ou parcialmente a concorrência, (b) elevar sem justa causa os preços, nos casos de monopólio natural, (c) provocar condições monopolísticas ou exercer condições abusivas, (d) formar grupo econômico e (e) exercer concorrência desleal.

As demais figuras (chamadas “delitos-meio”), relacionadas nas alíneas do art. 2.º, tinham natureza meramente instrumental, não subsistindo isoladamente.

Os precedentes da época, tanto judiciais como administrativos do Cade e a doutrina eram unânimes nesse sentido. Vide, a título de exemplo, a sentença proferida pelo MM. Juiz da 9.ª Vara da Justiça Federal no Rio de Janeiro, Silvério Luiz Nery Cabral, no Processo 476/1979/82: 11 Por último, saliento que criar dificuldades ao funcionamento ou desenvolvimento de uma empresa constituiria abuso do poder econômico, na forma da jurisprudência do Cade, firmada no processo administrativo instaurado (...) (Revista de Direito Econômico, n. 7, fls. 125) quando constitui meio para obter o estado de dominação de mercado, o estado de eliminação de concorrência e para a elevação arbitrária dos lucros, hipóteses que nem se vislumbraram no caso ” (grifou-se).

Essa sistemática pouco foi alterada pelas leis subsequentes (Leis 8.158/1991, 8.884/1994 e 12.529/2011), exceto pelo fato de que os “delitos-meio” arrolados nesses diplomas passaram a ser meramente exemplificativos.

É o que se vê em relação aos “delitos-fim” previstos no e seus incisos do art. 36 da Lei Concorrencial, no tocante aos “delitos-meio” consignados nos incisos do § 3.º do mesmo artigo, que assim reza: “ As condutseguintes as, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput caput deste artigo e seus incisos , caracterizam infração da ordem econômica ” (grifou-se).

Conclui-se, portanto, que as únicas figuras típicas, antijurídicas e puníveis previstas na Lei em vigor são aquelas arroladas no caput e seus incisos do art. 36, a saber:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante ”.

Mais uma vez, embora com maior sofisticação, consagra-se a trilogia constitucional (“domínio de mercado”, “eliminação da concorrência” e “aumento arbitrário de lucros”), não passando a hipótese do inc. IV, em verdade, de mero corolário do “domínio de mercado”, a merecer eliminação, por continência, de lege ferenda . Apenas estas as modalidades de “infração à ordem econômica”.

2.1. O art. 36 da Lei Concorrencial

O legislador estabeleceu, na esteira da ordem econômica disposta constitucionalmente, que a Lei Concorrencial dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, observando os princípios constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Ao se referir a disposição da Lei em atuar preventivamente, tem-se a análise de atos de concentração, que nada mais é do que a análise prévia da manifestação do poder econômico que exerce a sua força e, ao concentrar o mercado, a princípio está limitando a competição. Não obstante em nada ser anticonstitucional ou ilegal tal exercício, o legislador optou por verificar se deste exercício de livre iniciativa constitucionalmente reconhecido o efeito poderá de alguma forma interferir na concorrência, no funcionamento dos mercados. Caso a análise sinalize neste sentido, a autoridade de concorrencial poderá aprová-lo com condições ou até mesmo vetá-lo.

No tocante à disposição da Lei em atuar repressivamente, têm-se as condutas praticadas que podem caracterizar infração à ordem econômica, assim disposto no caput do art. 36 e seus incisos:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros;

IV – exercer de forma abusiva posição dominante ”.

A Lei Concorrencial, portanto, define infração à ordem econômica qualquer ato que tenha como objetivo ou efeito concreto as finalidades dispostas nos incisos do caput do art. 36, independentemente da intenção do agente e mesmo que não tenha sido ou seja alcançado.

Antes de adentrar na análise das condutas ilícitas, sejam elas coletivas ou individuais, faz-se mister enfrentar algumas questões conceituais magnas, altamente polêmicas e sobre as quais se digladiam as diversas escolas do Direito Concorrencial, a saber, a natureza dos ilícitos concorrenciais e a responsabilidade de seus agentes.

2.1.1. Condutas por objeto ou efeito

O legislador estabeleceu no caput do art. 36 da Lei Concorrencial e seus incisos que podem constituir infrações da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir, ainda que não sejam alcançados, alguns dos seguintes efeitos : (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços, (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Como escreveu o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, 12 a Lei Concorrencial estabeleceu uma dicotomia entre: “(i) condutas que tem por objeto restringir a concorrência e (ii) condutas que, não tendo esse propósito, podem ter, ainda que apenas potencialmente, a capacidade de produzir tal restrição como efeito ”.

Quando de outro julgamento pelo Cade, 13 o mesmo Conselheiro Marcos Paulo escreveu em seu voto acerca do que identificou de caráter necessariamente plástico da Regra da Razão no direito brasileiro, de modo a demonstrar que essa se manifestaria em regimes distintos de presunção de reprovabilidade aplicáveis a cada grande categoria de condutas anticompetitivas exemplificadas na própria Lei, sendo tarefa do Cade determinar, caso a caso, os contornos específicos desses vários regimes de presunção, de forma a construir para cada tipo de conduta, “ uma política de interpretação e ‘ enforcement’ (...) que seja, ao mesmo tempo, racional para a Administração, justa para o administrado, e de bom senso em termos de incentivos para os agentes do mercado ”. 14

Ou seja: trata-se apenas uma questão de grau, de maior ou menor dificuldade de o Representado formular defesa hábil e eficiente à sua absolvição. A questão que se põe é saber-se se o entendimento deságua ou não da adoção, no Brasil, na prática, do standard da infração per se do direito norte-americano ou com efeito similar. Ver-se-á que a resposta é negativa.

A Regra da Razão ( rule of reason ) teve início antes mesmo da década de 50 nos Estados Unidos no julgamento do caso EUA x Addyston Pipe com a decisão do Juiz Taft e as opiniões do Juiz White no caso Standard Oil Co., as quais sustentavam que a vedação estipulada pela Lei Sherman se aplicava apenas às práticas que restringiam de forma não razoável a concorrência. Em linhas gerais, trata-se da análise caso a caso cujo entendimento é considerar ilegal uma prática que restringe a concorrência de forma não razoável. Para tanto, deve-se analisar individualmente cada caso e atentar às suas particularidades, verificando o contexto econômico em que está inserido e os eventuais efeitos anticoncorrenciais que possa produzir no mercado relevante atingido. Difere, portanto, da análise per se , onde a conduta em si é tida anticoncorrencial, independentemente da análise do caso e se ocorre, ainda que potencialmente, a restrição à concorrência.

A legislação pátria de concorrencial, em seu início, inspirou-se na norte-americana, de onde extraiu seus conceitos fundamentais. A necessidade de uma lei específica e abrangente para apuração e repressão aos abusos do poder econômico despontou com os apelos da sociedade industrial e comercial brasileira contidos na “Carta Econômica de Teresópolis”, 15 que propugnava pela intervenção do Estado no domínio econômico contra a atividade das organizações monopolísticas nocivas ao equilíbrio social.

Foi assim que, aos 15.04.1948, Agamemnon Magalhães, segundo se relata, agastado com a aquisição exclusionária de indústrias têxteis nordestinas por empresas de capital inglês, lançando máquinas ao Rio São Francisco, apresentou Projeto de Lei versando sobre a matéria, 16 tendo esclarecido, em conferência pronunciada no Clube Militar do Rio de Janeiro, aos 22.06.1949, haver adotado “ as diretrizes da legislação dos EUA com as modificações impostas pelas nossas condições econômicas e políticas ”. 17

Assim se permaneceu até a primeira década do séc. XXI, quando a interpretação e execução da legislação indígena passou a sofrer influência da legislação comunitária (União Europeia) concorrencial.

Chega-se, assim, à curiosa situação em que a Lei Concorrencial brasileira representa uma tradução não necessariamente bem concatenada da legislação norte-americana, conforme aplicada na Europa e temperada pelo caldo da cultura intervencionista e dirigista nacional, ou seja, remontando a Agamemnon Magalhães, “ com as modificações impostas pelas nossas condições econômicas e políticas ”.

O resultado é que a Lei Concorrencial vigente não apenas enfrenta graves problemas de técnica legislativa, mas é cientificamente caótica, acolhendo concomitantemente, mesmo que de forma contraditória, princípios e conceitos tanto das Escolas de Harvard como de Chicago, e ainda importando conceitos e interpretações da legislação comunitária europeia, ao mesmo tempo que inoculando pressupostos políticos da Escola de Minas, berço do Direito Econômico.

A mescla científica impede uma exegese coerente do diploma nacional e dá ensejo a toda sorte de interpretações ad hoc, muito a gosto da visão reguladora do Estado, que recebeu com alegria o suporte conservador da principiologia comunitária europeia, mais conservadora que a norte-americana e altamente politizada, mas que aqui se procurou aprimorar pelo controle sutil da atividade econômica privada.

De qualquer modo, diferentemente dos Estados Unidos, onde a Regra da Razão foi uma construção para o exercício interpretativo dos Tribunais para decidir cada caso de matéria concorrencial, o Tratado de Roma estabelecera a válvula de escape para casos aparentemente anticoncorrenciais.

Dispõe o Tratado Comunitário Europeu, já em sua numeração atual (art. 101 do Tratado, item 1), que: são incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: (a) fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação; (b) limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; (c) repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; (d) aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse fato, em desvantagem na concorrência; (e) subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.

O art. 101, item 1, do Tratado, portanto, é expresso ao dizer que tais condutas estão em desconformidade com aquilo que se busca no mercado comum e, portanto, são proibidas.

Porém, o mesmo art. 101 do Tratado, em seu item 3, estabelece que as disposições do mencionado item 1 do art. 101 podem, todavia, serem declaradas inaplicáveis: (i) a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas; (ii) a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e; (iii) a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas; que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: (a) não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos; (b) nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

O art. 101, item 3, do Tratado, portanto, trata-se da válvula de escape estabelecida para não ter como anticoncorrenciais condutas que, a princípio, seriam. Ou ainda, trata-se de justificativa para se considerar legítimas condutas aparentemente anticoncorrenciais.

No Brasil, tal válvula de escape está inserida na Lei Concorrencial no Capítulo I do Título VII, que trata do controle dos atos de concentração. O § 5.º do art. 88 da Lei dispõe que serão proibidos os atos de concentração que: (i) impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante; (ii) que possam criar ou reforçar uma posição dominante; ou (iii) que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6.º do mesmo artigo que assim estabelece: Os atos a que se refere o § 5.º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: (i) cumulada ou alternativamente: (a) aumentar a produtividade ou a competitividade; (b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou (c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e (ii) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Diferentemente da União Europeia, onde no Tratado não se fez uma diferenciação entre concentrações empresariais formais (societárias) e concentrações empresariais informais (colusivas e ainda condutas unilaterais), aplicando-se em ambas as situações a válvula de escape, no Brasil a legislação fez tal separação, deixando expressa a válvula de escape apenas no capítulo que trata das concentrações empresariais formais (societárias).

Contudo, o então Conselheiro Marcos Paulo 18 deixou registrado em seu voto, e foi acompanhado pelo Plenário do Cade, que o art. 88 da Lei 12.529/2011, relativo à “defesa baseada em eficiências”, é aplicável também em sede de controle de condutas, portanto nos casos de concentrações empresariais informais (colusivas e ainda condutas unilaterais).

O Cade, até o surgimento da teoria das infrações “por objeto” ou “por efeito”, recorrentemente utilizava a Regra da Razão, portanto da válvula de escape dos efeitos, ainda que não alcançados, para analisar e decidir os casos de condutas supostamente anticoncorrenciais, inclusive naquilo que hoje é tido como objeto.

Por exemplo, o voto do Conselheiro Fernando Furlan 19 pelo arquivamento de processo em que se apurava edição de tabela. Em seu entendimento, a prática não ocasionava efeitos anticompetitivos, conforme indicava a análise do mercado, o qual não apresentava condições estruturais favoráveis à realização da prática, e ainda não existir mecanismo suficiente de coerção para assegurar a adoção da tabela pelos filiados ao Sindicato.

Em caso ainda anterior, o Conselheiro Celso Campilongo, 20