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Revista de Direito do Trabalho - 02/2021

Revista de Direito do Trabalho - 02/2021

Confronto Entre Tst e STF: Uma Análise Psicológica do Direito

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Estudos Nacionais

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO

Ministro Decano do TST. Mestre e Doutor em Direito pela UnB e UFRGS. Professor de Direito da ENAMAT e do IDP. ivesgandra@tst.jus.br

Sumário:

Área do Direito: Trabalho; Constitucional

Resumo:

O presente artigo busca compreender o viés fortemente protecionista da Justiça do Trabalho e seu confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria trabalhista à luz de casos concretos, adentrando nas possíveis motivações e nas consequentes reações à jurisprudência oriunda do TST.

Abstract:

This study have the objective of understanding the highly worker protectionism of the Brazilian Labor Justice and its conflict against the jurisprudence of the Supreme Court in labor affairs by the analysis of special cases, searching the motivations and the reactions to the jurisprudence of Superior Labor Court.

Palavras-Chave: Reforma Trabalhista – Súmulas do TST – Protecionismo da Justiça do Trabalho – Mente do Magistrado – Ativismo judicial – Competência da Justiça do Trabalho

Keywords: Labor Reform – Jurisprudence of Labor High Court – Protectionism of Labor Justice – Mind of the Magistrate – Judicial Activism – Competence of Labor Justice

1. Introdução

Nos 1 anos de 2016 e 2017, quando presidi o Tribunal Superior do Trabalho, coordenei também no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP o Grupo de Pesquisa de Direito do Trabalho, cujos frutos foram os dois Cadernos de Pesquisas Trabalhistas editados pela Lex-Magister, que teve como enfoque metodológico preponderante a análise econômica do direito, buscando estudar especialmente o impacto das decisões judiciais no domínio econômico e formular, a partir desses levantamentos, propostas de soluções e de textos legislativos que melhor compusessem as relações de trabalho, pacificando os conflitos sociais. Tais cadernos tiveram a virtude de subsidiar, com elementos concretos de jurisprudência, doutrina e dados econômicos, a reforma trabalhista que se levou a cabo no Brasil em 2017, consubstanciada nas Leis 13.429 e 13.467. A partir das reações à reforma, favoráveis ou desfavoráveis, percebi que a análise pura do direito ou mesmo a análise econômica do direito eram insuficientes para se compreender o fenômeno da reforma, seus antecedentes e seus efeitos. Seria preciso ir mais a fundo, trilhando caminhos de cunho filosófico, naquilo que passarei a chamar de análise psicológica do direito, buscando as motivações subjacentes, os ideais norteadores e as razões não declinadas para que o direito, especialmente o do trabalho, seja interpretado e aplicado da forma como se extrai da atual jurisprudência do TST e do STF, especialmente, não raramente conflitantes. Esse será o enfoque e o objetivo do presente estudo.

Tal enfoque visa compreender melhor as forças que desencadearam a reforma trabalhista e, principalmente, as forças de resistência à reforma, que se manifestam atualmente. A partir da análise de casos se procurará extrair a motivação predominante na formação da jurisprudência, de modo a detectar elementos comuns à tendência num ou noutro sentido, de forma a se poder concluir quanto ao que se pode esperar do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho na composição prévia ou posterior dos conflitos entre o capital e o trabalho, e o papel pacificador final do STF. Em suma, a análise não ficará na superfície, quanto a serem as decisões mais favoráveis aos trabalhadores ou aos empregadores, ou se a Justiça do Trabalho é mais protecionista ou mais liberal, progressista ou conservadora, mas busca as causas dessas tendências, verificando se pode ser reconhecida a existência de uma diretriz interpretativa e aplicativa do Direito Laboral pela Justiça do Trabalho. Naturalmente que tal análise psicológica do Direito pode ser aplicada a todos os ramos do Direito e do Poder Judiciário, mas aqui nos deteremos no estudo de casos na esfera trabalhista, extraindo deles nossas conclusões.

2. A ponta do iceberg

Buscando por onde iniciar essa análise psicológica, pareceram-nos emblemáticas, como uma ponta visível do iceberg do embate ideológico em torno da conformação do Direito do Trabalho, as alterações promovidas pela reforma trabalhista de 2017 quanto à metodologia de interpretação da lei e de pacificação da jurisprudência pelas Cortes Laborais, assim estampadas nos seguintes dispositivos da CLT, incluídos ou alterados pela Lei 13.467/17:

“Art. 8º [...]

[...]

§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

Art. 702. Ao Tribunal Pleno compete:

I – em única instância:

[...]

f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;

[...]

§ 3º As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

§ 4º O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I eno § 3º deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária.” (grifos nossos).

Por que o legislador ordinário teria estatuído regras tão exigentes concernentes à interpretação da lei e pacificação da jurisprudência pelo Judiciário Trabalhista? Com a reforma trabalhista, passou-se a exigir, para a edição ou alteração de súmula do TST, além de quórum qualificado e elevado número de precedentes, a publicidade dojulgamento” e a participação ampla de entidades na discussão, proibindo-se especialmente a criação de direitos por meio de súmulas e orientações jurisprudenciais.

Ora, tais regras, tão limitadoras da atividade sumular, provocaram um impasse que dura até hoje, paralisando a sumulação de sua jurisprudência pelo TST, especialmente pela exigência da convocação ampla de entidades para sustentação oral de suas razões e seus interesses em caso de proposta de edição e alteração de súmulas do TST.

Com efeito, quando ainda presidíamos no TST e promovemos a 1ª sessão do Tribunal Pleno, em 6 de fevereiro de 2018, para a discussão das súmulas que deveriam ser canceladas ou alteradas, em face de seu conflito com a nova Lei 13.467/17, 63 entidades sindicais e associativas se inscreveram para poder sustentar oralmente, o que tomaria mais de 10 horas somente de sustentações orais. Sem contar as discussões num colegiado formado por 27 ministros, com votos longos e acesos debates.

Como a hipótese, na época, era mais de cancelamento de súmulas contrárias à reforma trabalhista, não haveria necessidade de precedentes ou de se seguir o rito estabelecido pela lei, pois ela não tratava dessa hipótese, comum quando havia alteração legislativa que tornava o enunciado sumular incompatível com a nova ordem legal. No entanto, para vários dos ministros do TST, cancelamento equivaleria à alteração de súmula, pelo que as restrições da nova lei também se aplicariam a essa hipótese, travando a adequação da jurisprudência à reforma trabalhista e permitindo a sobrevivência de súmulas contrárias à lei.

Por outro lado, em 24 de maio de 2018 , a SDI- 1 do TST suscitava a inconstitucionalidade do art. 702, I, f, e §§ 3º e 4º da CLT, remetendo a matéria ao Pleno, no processo ArgInc-XXXXX-25.2012.5.05.0463 (Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro), que se encontrava suspenso, até que o próprio Supremo Tribunal Federal também se manifestasse sobre a constitucionalidade dos referidos dispositivos, na ADC 62 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski), ajuizada em 18 de março de 2019 pelas Confederações Nacionais do Sistema Financeiro, do Turismo e do Transporte. O Relator na Suprema Corte não concedeu liminar na referida ADC, pedindo apenas informações ao TST, Presidência da República e Congresso Nacional, aguardando também pronunciamento da PGR e AGU. A PGR, por sua vez, também ingressou posteriormente com a ADI 6188, arguindo a inconstitucionalidade das normas, por atentado à separação dos Poderes e à autonomia orgânica dos Tribunais. Por sua vez, as entidades sindicais que ajuizaram a ação declaratória de constitucionalidade argumentaram que, dos dispositivos em comento, “resulta um nível de segurança muito maior para todos os que, de algum modo, se sujeitarão aos efeitos da criação, revisão ou cancelamento de uma súmula ou enunciado de jurisprudência na Justiça do Trabalho”. Ou seja, a segurança jurídica exigiria que a consolidação da jurisprudência se desse de forma pública e participativa.

A matéria continua pendente de solução e as súmulas do TST contrárias à reforma continuam assombrando empresas e gerando falsas expectativas aos trabalhadores, na medida em que o TST suspendeu o exame da arguição de inconstitucionalidade até que o STF se manifeste sobre a questão. O Relator na Suprema Corte não concedeu liminar na ADC 62, pedindo apenas informações ao TST, Presidência da República e Congresso Nacional, aguardando também pronunciamento da PGR e AGU.

Ora, voltamos a nos perguntar: por que a radicalidade da mudança legislativa em matéria de sumulação de jurisprudência pacificada, cobrada pelas entidades confederativas patronais e albergada pelo legislador na reforma trabalhista de 2017?

3. As “semanas do TST”

A reforma trabalhista de 2017 promoveu a alteração do art. 702 da CLT com o explícito intuito de evitar a repetição de fenômenos como as denominadas “Semanas do TST”, em que a Corte suspendeu suas sessões de julgamento e se fechou durante uma semana, nos anos de 2011 e 2012, publicando em sessão do Pleno, ao final delas, os resultados das reuniões a portas fechadas dos ministros, que promoveram a mudança de dezenas de súmulas, sem base em precedentes e sem debate público quanto às mudanças. Buscou-se, com a reforma, nesse aspecto jurisprudencial, dar maior transparência e segurança jurídica à sumulação da jurisprudência dos tribunais.

A precursora das “Semanas do TST” foi aquela promovida pelo Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros durante sua presidência do TST, de 23 a 27 de junho de 2003. No entanto, as realmente impactantes foram as organizadas mais recentemente, na presidência do Min. João Oreste Dalazen, de 16 a 20 de maio de 2011 e de 10 a 14 de setembro de 2012.

Para se ter uma ideia do que representaram as “Semanas do TST” em termos de mudança da jurisprudência sem precedentes, traçamos o seguinte quadro gráfico, com as súmulas alteradas, a matéria tratada e a sinalização dada, se de ampliação ou restrição dos direitos dos trabalhadores:

Semana do TST – 2011

Súmula/OJ

Temática

CLT/Lei

Sinalização

85, V

Compensação de jornada – banco de horas só por negociação coletiva.

Art. 59, § 2º

Ampliação

291

Indenização por supressão ou redução de horas extras.

Art. 478

Ampliação

326

Marco prescricional total em complementação de aposentadoria.

Arts. 11 e 468

Ampliação

327 (OJ 156)

Prescrição parcial, bienal e quinquenal, complementação de proventos.

Arts. 11 e 468

Restrição

331, V

Terceirização. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública.

Art. 71 da Lei 8.666/93

Restrição pelo STF

331, VI

Terceirização. A responsabilidade subsidiária alcança todas as parcelas.

Art. 2º, caput

Ampliação

349

Cancelamento da flexibilização de jornada de trabalho insalubre.

Art. 60

Ampliação

364, II

Cancelamento da flexibilização do adicional de periculosidade.

Arts. 9º e 193, § 1º

Ampliação

369, II

Estabilidade provisória também para o suplente de dirigente sindical.

Art. 543, § 3º

Ampliação

428 (OJ 49)

BIP, pager ou celular não caracterizam sobreaviso por si mesmos.

Art. 244

Restrição

429 (OJ 36)

Horas in itinere dentro da empresa.

Arts. 4º e 58, § 2º

Ampliação

OJ 18

Base de cálculo da complementação de aposentadoria do BB.

Regulamento do BB

Restrição

OJ 191

O dono da obra não responde nas empreitadas de construção civil.

Art. 455

Ampliação

OJ 273

Cancela a inaplicabilidade da jornada de telefonista para o telemarketing.

Arts. 8º e 227

Ampliação

OJT 4

Cancela a flexibilização da insalubridade da empresa Morro Velho.

Arts. 9º e 192

Ampliação

219, II e III

Honorários advocatícios na rescisória e substituição processual.

Art. 791 /CLT e 8º, III, CF

Ampliação

OJ 215

Ônus da prova do empregador nos pedidos de vale-transporte.

Art. 818

Ampliação

OJ Pleno 7

Juros aplicáveis nos precatórios trabalhistas.

Art. 1º-F da Lei 9.494

Restrição

OJ 301

Ônus da prova do …

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14 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/confronto-entre-tst-e-stf-uma-analise-psicologica-do-direito-estudos-nacionais-revista-de-direito-do-trabalho-02-2021/1188257025