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Fundações Governamentais

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Considerações sobre o projeto de lei complementar 92, de 2007

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CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR 92, DE 2007

1. Esclarecimentos

Inicialmente é necessário registrar que a atitude do Governo em regular as fundações instituídas pelo Poder Público deve ser elogiada.

Desde 1940 o Poder Público utiliza organizações de substrato fundacional, especialmente com personalidade jurídica de direito privado, como ferramenta de administração do interesse público. Foi essa a razão de se estabelecerem na própria Constituição Federal algumas diretrizes de sua utilização.

No entanto, é preciso também registrar que o Projeto de Lei Complementar em questão, desde a primeira proposta apresentada até o seu substitutivo, não considera que a matéria já se encontra parcialmente regulada pela Constituição Federal que, por sua vez, parte de um ponto de vista distinto daquele adotado pelo Projeto de Lei Complementar em comento, conforme restará apontado.

A Lei Complementar a que alude o inciso XIX do art. 37 da CF só dispõe dos seguintes campos de regulamentação: (a) as fundações instituídas pelo Poder Público e constituídas com personalidade jurídica de direito privado; (b) estabelecer as áreas de atuação governamental:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

É importante registrar que o Poder Legislativo não dispõe de competência para definir regras sobre as fundações com personalidade jurídica de direito público, pois cada entidade política dispõe de competência plena nesta seara ( CF, art. 18), e as respectivas balizas constam na própria Constituição Federal. Segundo se retira do dispositivo constitucional reproduzido, apenas o “último caso” é que será objeto de regulamentação pela lei complementar. O último caso refere-se às fundações instituídas pelo Poder Público com personalidade jurídica de direito privado.

O legislador precisa considerar ainda as diversas formas existentes de relacionamento do Poder Público com as organizações de direito privado de base fundacional.

Não se pode ignorar, ainda, que as fundações com personalidade jurídica de direito privado instituídas pelo Poder Público podem assumir as seguintes formas: (i) fundações instituídas pelos particulares (fundações privadas); (ii) fundações instituídas pelo Poder Público e cuja administração é atribuída aos particulares (fundações de instituição pública e administração privada); (iii) fundações instituídas pelo Poder Público e sob as quais o instituidor reserva para si o controle da entidade (fundações governamentais).

O Projeto de Lei Complementar em questão deve também partir do pressuposto de que existem dois tipos de fundações governamentais: (i) as fundações governamentais públicas, regidas pelo direito administrativo pleno; (ii) as fundações governamentais privadas, regidas pelo direito privado e submetidas ao regime de direito administrativo mínimo.

Segundo o inc. XIX do art. 37 da CF, a função do legislador é regulamentar dois tipos de entidades fundacionais: (a) fundação governamental privada dependente; e (b) fundação governamental privada independente.

A Constituição Federal parte dessa distinção apontada, embora não adote a nomenclatura sugerida por nós (fundações governamentais). Segundo a Constituição Federal de 1988, o Poder Público pode instituir dois “tipos” de fundações com personalidade jurídica de direito privado: (a) fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; (b) fundações instituídas mas não mantidas pelo Poder Público.

O Projeto de Lei atual ignora a existência dessas duas espécies de fundações. A própria Constituição Federal registra a distinção desses dois “tipos” de entidades, devendo esse fato ser considerado pelo legislador. Logo, o Projeto de Lei Complementar – PLP 92, de 2007 –, ao ignorar a existência de outra modalidade de fundação instituída pelo Poder Público, acaba por tratar de apenas uma modalidade, violando a Constituição Federal neste aspecto.

Existem hoje inúmeros casos de sucesso em que o Poder Público, valendo-se de organizações fundacionais com personalidade jurídica de direito privado, consegue atuar com maior eficiência administrativa na tutela de um determinado interesse público. Aliás, as fundações governamentais independentes constituem hoje o melhor mecanismo de que dispõem os Municípios para resolverem seus problemas nas áreas de saúde, cultura e educação. O presente PLP, apesar de não excluir expressamente a possibilidade de os Municípios se utilizarem das organizações civis fundacionais para a tutela de um dado interesse público, impõe a eles uma única espécie, a menos eficiente de todas elas: …

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15 de Abril de 2024
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