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Dano Moral

Dano Moral

Da Responsabilidade Civil e do Dano Moral no Direito Comparado

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A história revela que a tutela do dano moral, bem como sua consequente reparação pelo agente ofensor, existe desde os mais antigos Códigos da civilização humana. A evolução jurídica do tratamento do instituto perpassa por diversos períodos e, vale mencionar que, toda realidade normativa foi modelada no curso do tempo, a partir da seguinte premissa: o legislador sempre esteve atento aos movimentos social, político e econômico da sua época.

Segundo o preciso pensamento de José Jairo Gomes, a história da humanidade guarda, inclusive, estreita correspondência com o próprio desenvolvimento da responsabilidade civil, visto que há

o permanente intercâmbio entre o sistema jurídico e a realidade cultural circundante, permitido pela abertura e vaguidão da linguagem jurídica, em particular a constitucional, enseja que a cada passo velhas formulações e concepções sejam negadas e superadas, chegando-se a nova soluções, mais consentâneas com as necessidades do tempo presente 1 .

Assim, cada ordenamento jurídico sempre foi o retrato do seu momento histórico, adaptado às circunstâncias vivenciadas pela sociedade do seu tempo.

1.1.Antecedentes históricos da reparabilidade do dano moral

Os efeitos dos Códigos antigos (Hamurabi, Ur-Nammu e Manu) foram determinantes no delineamento das Codificações modernas. Não obstante as diferenças existentes nas origens dos conflitos entre as pessoas, as suas causas primárias foram e continuam sendo a falta de tolerância e compreensão dos seres humanos no seu processo de convivência com seus semelhantes. Havia, como passaremos a ver, um claro intuito satisfativo nas sanções aplicadas, que se assemelhavam, nos primórdios, muito mais a penas do que a compensações, como sói ocorrer atualmente na maior parte dos ordenamentos jurídicos.

1.1.1.O Código de Hamurabi

A ideia de responsabilidade encontra-se presente desde os primórdios da civilização. A preocupação fundamental dos monarcas era a de reprimir os atos ofensivos e lesivos a outrem, de forma a manter o equilíbrio social perturbado pelas ações ilícitas de terceiros. Segundo Felix A. Trigo Represas e Marcelo J. Lopez Mesa,

en los primitivos orientales – Babilônia, Israel, Egipto, China, Pérsia, Índia – e incluso en el derecho romano arcaico, la responsabilidad era objetiva y resultaba de la simples circunstancia de haberse producido el daño; lo cual acarreaba por sí solo, sin discriminación sobre los factores que podían haberlo generado, la imposición de las penas al autor del hecho, a veces al jefe del grupo, e inclusive colectivamente a toda la tribu o família a la que el primero pudiera pertenecer 2 .

O sentimento que predominava no espírito do legislador desse período da história certamente não era humanitário, mas tão somente alicerçado na ideia de que a dor se paga com a dor 3 , de acordo com os princípios constantes na Lei de Talião 4 .

Alguns doutrinadores afirmam que a primeira noção de que se tem conhecimento na história da civilização acerca do dano e sua reparação, através de um sistema codificado de leis, surgiu na Mesopotâmia, através de Hamurabi 5 , rei da Babilônia (2067-2025 a.C.). 6

O Código de Hamurabi, gravado em uma estela de diorito negro, que se acha conservado no museu do Louvre, em Paris, é constituído por um sistema de leis sumérias e acadianas, que foram revistas, adaptadas e ampliadas por Hamurabi. 7

O Código estabelece uma ordem social baseada nos direitos do indivíduo e aplicada na autoridade das divindades babilônicas e do Estado 8 . “No Código”, segundo aponta Jair Lot Vieira, “há dispositivos a respeito de praticamente todos os aspectos da vida da sociedade babilônica: comércio, família, propriedade, herança, escravidão, sendo os delitos acompanhados da respectiva punição, mas variando de acordo com a categoria social do infrator e da vítima” 9 . Portanto, um Código que abrangia várias situações presentes na vida social da Babilônia, cujo princípio geral era: “O forte não prejudicará o fraco”. O texto do Código demonstra uma preocupação de Hamurabi em conferir ao lesado uma reparação equivalente. Esta noção pecuniária de reparação de dano possibilitava aos seus súditos valer-se das normas ditadas pelo seu Código. Nesse aspecto, são ricos de interpretações os parágrafos daquele que foi um sistema de leis, fruto dos hábitos e costumes de uma civilização pujante e atraente.

Assim, o célebre axioma contido na Lei de Talião, “olho por olho, dente por dente”, constituía uma norma de reparação do dano, segundo se observa na simples análise de alguns dos parágrafos do Código, como, por exemplo, os parágrafos 196, 197 e 200 do Codex:

§ 196. “Se um awilum destruir um olho de um (outro) awilum, destruirão seu olho”. A expressão DumuA-Wi-Lum, “filho de awilum”, indica aqui alguém que pertence à classe dos awilum. A lei determina que, se o agressor e o agredido pertencem à mesma classe social, seja aplicada a pena de Talião: “olho por olho”.

§ 197. “Se quebrou o osso de um awilum, quebrarão o seu osso”.

§ 200. “Se um awilum arrancou um dente de um awilum igual a ele, arrancarão o seu dente”.

A noção da reparação do dano encontra-se claramente definida no Código de Hamurabi. As ofensas pessoais eram reparadas na mesma classe social, à custa de ofensas idênticas. Como não havia, em muitos casos, como se retornar ao estado anterior das coisas (status quo ante), a intenção era a de que fosse produzido um dano “espelho” no ofensor, semelhante ao que causou à vítima, contanto que ambos pertencessem à mesma classe social-hierárquica.

Todavia, o Código incluía, também, a reparação do dano à custa de pagamento de um valor pecuniário. O que predomina nesse momento histórico é o sentido de equivalência entre a indenização e o dano, que fora repassado às gerações vindouras. A ideia, hoje vigente, da reparação do dano por um valor monetário tinha como objetivo repor as coisas lesadas ao seu status quo ante ou, ainda, conferir à vítima o direito a uma compensação monetária proporcional ao sofrimento experimentado. Portanto, a imposição de uma pena econômica consistia, sem dúvida, em uma forma de, à custa da diminuição do patrimônio do lesionador (que por si só constitui uma pena), proporcionar à vítima uma satisfação compensatória.

Referido Código previa, assim, outra modalidade de reparação do dano mediante pagamento em pecúnia, que representa os primórdios da ideia de compensação da dor que, modernamente, resultou na chamada teoria da compensação econômica dos danos extrapatrimoniais. Além dessa compensação, a pena objetivava a exclusão da vindita, sentimento contrário à unidade e harmonia do grupo social. Criava-se, assim, uma estabilidade social alicerçada na obediência a normas básicas de convivência, afastando a sociedade de um sentimento primitivo de “fazer justiça com as próprias mãos”. O parágrafo 209 do Código de Hamurabi ordenava uma indenização a favor da vítima, consistente em valor pecuniário da época: § 209. “Se um homem livre (awilum) ferir o filho de um outro homem livre (awilum) e, em consequência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 ciclos de prata pelo aborto”.

A mesma reparação ocorre na hipótese de pessoas de classes diferentes. No entanto, o preço dessa reparação é inferior, como se denota na leitura dos parágrafos 211 e 212:

§ 211. “Se pela agressão fez a filha de um Muskenun expelir o (fruto) de seu seio: pesará cinco ciclos de prata” (Cinco ciclos de prata correspondiam a mais ou menos 40 gramas de prata).

§ 212. “Se essa mulher morrer, ele pesará meia mina de prata” (Meia mina de prata equivalia a 250 gramas de prata).

A “compensação econômica” consistia, na realidade, em uma penalidade cuja finalidade primordial era a de coibir os abusos, bem como reprimir o sentimento de vingança presente na intimidade das pessoas 10 . Essa ideia de reparação é a concepção que melhor se amolda ao pensamento da época e representa uma forma de aplacar o inato sentimento de vingança presente no ser humano. A vindita ou a desforra da vítima era uma necessidade imperiosa para a pessoa recompor o seu status pessoal e social, em face da ofensa sofrida.

Segundo Giorgio Del Vecchio, “a vindicta assume formas bem determinadas, segundo um conceito de igualdade, segundo o qual ela deve ser exactamente proporcionada à ofensa” 11 . O germe do processo indenizatório se encontra presente nesse conceito de igualdade material corporificado na Lei de Talião. 12 Não se admitia que a vítima ficasse ao desamparo em face da ofensa perpetrada pelo lesionador, ou que a resposta não pudesse ser proporcional à agressão sofrida.

Wilson Melo da Silva, em “O dano moral e sua reparação”, destaca, nesse particular:

já encontramos, nesse mesmo Código, certos preceitos que, estabelecendo uma exceção ao direito de vindita, ordenava, em favor da vítima, o pagamento de uma indenização, o que denuncia um começo da ideia de que resultou modernamente a chamada teoria da compensação econômica, satisfatória dos danos extrapatrimoniais 13 .

Samuel Noah Kramer, professor da Universidade da Pensilvânia (EUA), descobriu, em 1952, o Código remoto de Ur-Nammu (século XXIII a.C.), o primitivo fundador da 31ª dinastia de Ur, do país dos Sumerianos, que continham conceitos normativos anteriores ao Código de Hamurabi.

Há quem defenda que é no Código de Ur-Nammu que se encontram as primeiras concepções de responsabilidade civil por dano extrapatrimonial da história da civilização humana, mesmo antes do Código de Hamurabi. Esses teóricos apontam que é possível identificar no conteúdo do Código de Ur-Nammu “dispositivos diversos que adotavam o princípio da reparabilidade dos atualmente chamados danos morais” 14 .

No Código de Ur-Nammu, semelhante à velha Lei das XII Tábuas, havia a preocupação do monarca da época em reprimir a violência e o instinto de vingança. Em seus textos incompletos, encontraram-se importantes noções acerca da reparação do dano:

Se (um homem, a outro homem, com um instrumento...) Geshpu... o pé se cortou: 10 ciclos de prata deverá pagar.

Se um homem, a um outro homem, com uma arma, os ossos de... tiver quebrado: 1 mina de prata deverá pagar.

Se um homem, a um outro homem, com um instrumento Geshpu, houver decepado o nariz (?), 2/3 de uma mina de prata deverá pagar.

Há resistência por grande parte da comunidade acadêmica em reconhecer por “Código de leis” o referido documento legal, ao argumento de que ele não era exatamente um conjunto de leis destinado a regular todas as atividades dos homens, mas tão somente regular alguns casos excepcionais – adultério, falso testemunho, fuga de escravos etc. – que eram normalmente punidos com multa.

1.1.2.O Código de Manu

Guardando certa semelhança com o Código de Hamurabi, o Código de Manu também previa uma espécie de reparação de dano quando ocorriam algumas lesões. O mesmo se verificava, como anteriormente expusemos, em relação ao Código de Ur-Nammu. O sentido preconizado pelos legisladores era facultar à vítima de danos uma oportunidade de ressarcir-se à custa de uma soma em dinheiro. Manu, na mitologia hinduísta, segundo descreve Georgio Del Vecchio, “foi o homem que sistematizou as leis sociais e religiosas do Hinduísmo. Estas leis antigas são chamadas de Código de Manu, e até hoje interferem na vida social e religiosa da Índia, onde o Hinduísmo é a principal religião” 15 .

O aspecto diferenciativo entre o Código de Hamurabi e o de Manu consiste no fato de que, enquanto, no primeiro, a vítima ressarcia-se, em regra, à custa de outra lesão levada a efeito sobre o lesionador, no de Manu, o ressarcimento se operava às expensas de um determinado valor pecuniário, arbitrado pelo legislador. Portanto, podemos notar uma evolução entre os dois sistemas, consistente na reparação de uma ofensa por outra, no primeiro, e a reparação de um ato lesivo pelo pagamento de uma importância, no segundo, o que se aproxima à moderna noção de compensação em razão da produção de um dano.

Dessa forma, suprimiu-se a violência física, que estimulava nova reprimenda igualmente física, gerando daí um ciclo vicioso sem limites, substituindo-a por um valor pecuniário para atender à satisfação da vítima. Ora, a alusão jocosa a respeito das indenizações, de que o bolso é a parte mais sensível do corpo humano, retrata uma realidade histórica do homem, consistente no fato de que a interferência no patrimônio da pessoa, adquirido às custas de seu esforço e trabalho pessoal, produz o efeito de obstar de forma eficaz o seu animus lesionandi.

Não há dúvida de que com essa orientação, ou seja, a reparação do dano pelo pagamento de um valor pecuniário equivalente, evita-se, de certa forma, que o lesionador seja alvo da fúria vingativa da vítima 16 . Trata-se, no fundo, de um insipiente sentimento aglutinador e humanista, que haveria de modificar substancialmente o espírito humano, consistente no ensinamento de “quem com ferro fere com ferro será ferido”.

Assim, o Código de Manu trouxe à lume uma conceituação primária da indenização do dano moral. No Livro VIII, item XIV, “Das Injúrias”, em seus artigos 264 a 274, 17 o texto se refere às penalidades de natureza pecuniária impostas aos ofensores que ultrajarem a outrem. No Livro IX, parágrafos 237 e 239, havia, inclusive, uma penalidade imposta aos juízes, em virtude de erros judiciários. Estabeleciam os textos que “o rei, na revisão do processo, imporá aos ministros ou juízes responsáveis pela condenação injusta do inocente uma pena de mil panas”.

No geral, era o rei quem impunha as penalidades previstas no Código. É o caso, por exemplo, do parágrafo 224, no qual o rei ficava autorizado a impor pesada multa àquele que desse, em casamento, uma “donzela com defeitos”, sem antes haver prevenido o interessado.

1.1.3.A Lei das XII Tábuas

Foi na grande civilização romana que a tutela pecuniária do dano (incluindo-se o dano extrapatrimonial) veio a ser melhor disciplinada e aplicada. Os romanos possuíam exata noção de reparação pecuniária do dano, embora não tivessem desenvolvido um sistema de responsabilidade civil. Desse modo, todo ato considerado lesivo ao patrimônio ou à honra de alguém implicava consequente reparação.

Havia a precisa noção dos delitos privados e públicos. Os delitos de natureza pública eram considerados mais graves, eis que ofendiam o Estado, sobre o qual se assentava toda a estrutura sócio-político-econômica do sistema vigente da época. Daí por que os delitos contra o Estado eram graves e redundavam em repressões extremas. Nesse sentido, as lições de Mazeaud e Tunc:

El derecho romano, en la época remota que podemos conocer, distingue ya dos categorias de daños: los que nascen de un delito público, los que surgen de un delito privado. Parece haber comprendido incluso, desde muy pronto, desde la epoca de las XII Tablas, la necesidad, para la sociedad, de no limitar las reclamaciones a las infraciones dirigidas contra la cosa pública, sino aquellas que, aun dirigidas contra los particulares, pertuban el orden pública por razón de su gravedad, tal como el homicidio. El círculo de los delitos públicos se irá ensanchando cada vez más. 18

De um modo genérico, a responsabilidade civil no antigo direito romano subdividia-se dentro da seguinte cronologia: a Lei das XII Tábuas 19 , no ano 452 a.C.; a Lex Aquilia, no ano de 286 a.C., e a legislação justiniana, nos anos XXXXX-534 a.C., que, por sua vez, subdividia-se em: As Institutas, o Codex Justinianus e o Digesto ou Pandectas.

Wilson Melo da Silva ensina que os cidadãos romanos “para forrarem-se da injúria, em sentido estrito, contra si levada a efeito, dispunham a vítima da ação pretoriana a que se denominava injuriarum aestimatoria e pela qual podiam reclamar uma reparação consistente sempre em uma soma de dinheiro, prudentemente arbitrada pelo juiz” 20 .

Por sua vez, a actio injuriarum, comum a todos esses tipos legais, objetivava uma pena que o juiz deveria fixar mediante ponderação do que lhe parecesse justo, considerando-se as circunstâncias do caso concreto – quantum ab eam, iudia aequm vidibitur. A ação era ativa e passivamente intransferível aos herdeiros e prescritível em um ano.

Em todo esse procedimento, destaca-se, sem sombra de dúvida, uma preocupação inserida no mens legis, objetivando salvaguardar os interesses morais do ofendido. Wilson Melo da Silva, apreciando o tratado de M. Inácio de Carvalho Mendonça, reconhece que a actio injuriarum aestimatoriaera “obra do direito pretoriano” e consistia em “um meio geral de acautelar os interesses morais, obtendo para eles uma reparação com o juramento do ofendido e o prudente arbítrio do juiz” 21 , e menciona inúmeras outras espécies, nas quais o interesse moral dos ofendidos vinha sempre salvaguardado pela lei, na …

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19 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/da-responsabilidade-civil-e-do-dano-moral-no-direito-comparado-dano-moral/1290405254