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Registro Imobiliário - Ed. 2023

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Sumário:

Francisco José de Almeida Prado Ferraz Costa Junior 1

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.428, dispõe ser nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Entende-se ser nula essa cláusula, tenha sido pactuada quando da contratação da garantia ou em momento posterior (ex intervallo). O parágrafo único ressalva que, após o vencimento, poderá o devedor dar validamente a coisa em pagamento da dívida.

Nosso ordenamento jurídico pertence ao grande grupo de legislações, tais como as da Itália 2 , Portugal 3 e Alemanha 4 , que mantêm referida proibição em maior ou menor extensão.

Questão candente que se tem trazido à baila diz respeito à eventual aplicação da proibição ao denominado pacto marciano, aquele segundo o qual, na hipótese de inadimplemento do devedor, o credor adquire a propriedade da coisa dada em garantia, pelo valor de sua avaliação, e devolução de eventual excesso.

A resposta a essa questão deve partir de sua origem remota, no direito romano.

As garantias reais não foram comuns no cotidiano romano. A severidade da execução pessoal, mesmo depois do advento da Lex Poetelia Papiria de 326 a. C., que introduziu o princípio da patrimonialidade, tornava mais atraente ao credor exigir uma garantia pessoal a aceitar, por exemplo, uma hipoteca. Sua menor recorrência prática explica em parte as deficiências do sistema de garantias reais no direito romano, notadamente a falta de um mecanismo publicitário seguro 5 .

A diferença entre o penhor (pignus datum) e a hipoteca (pignus obligatum) romanos era pouco mais que meramente nominal, advertia Élio Marciano, não indo além da circunstância de que, no primeiro se aperfeiçoava pela tradição, ao passo que o segundo era um contrato consensual, permitindo que a coisa permanecesse no poder devedor 6 . No mais, os institutos tinham regramento comum, podendo móveis e imóveis serem, indistintamente, objeto tanto de penhor quanto de hipoteca.

Foi frequente a lex comissoria , cláusula contratual segundo a qual o credor poderia ficar com a coisa apenhada ou hipotecada no caso de não pagamento da dívida garantida, muito embora já fosse conhecida, na praxe contratual, o pactum ut vendere liceat , ou pactum de distrahendo , que compelia o credor a pagar-se com o preço apurado na venda do bem 7 . Uma lei de Constantino de 320 d. C. 8 , mantida por Justiniano, proibiu o pacto comissório. O credor podia, no entanto, comprar a coisa do devedor 9 .

A razão declinada por Constantino para introduzir a proibição do pacto comissório foi a conveniência de proteger os devedores da asperitas de tal cláusula. Com efeito, a admissão do pacto comissório faria com que o devedor, premido pela necessidade, ficasse à mercê credor, que exigindo garantia de valor superior …

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14 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/fontes-primarias-referencias-bibliograficas-registro-imobiliario-ed-2023/2485140929