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Fundações Governamentais

Fundações Governamentais

Fundações governamentais privadas fundações instituídas pelo poder público com personalidade jurídica de direito privado

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CAPÍTULO IV

FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS PRIVADAS

FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO COM PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

1. Definição

A fundação governamental de direito privado é uma pessoa jurídica criada após autorização legislativa específica, constituída mediante registro dos atos constitutivos no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, nos termos da legislação civil ( CC, art. 45), tendo como substrato estrutural a destinação de um patrimônio público (total ou parcialmente) como meio para atingir um determinado interesse público, que será perseguido sob o regime de gestão privada. O projeto de lei que visa obter autorização para criação desse tipo de entidade é de iniciativa do Poder Executivo. A sua instituição ocorre por meio de escritura pública e o estatuto deve ser aprovado por decreto antes de ser levado à registro. A fundação governamental privada pode assumir, com relação ao seu regime de receita, uma posição de dependência ou de independência quanto aos recursos de natureza pública, provenientes do ente controlador.

1.1 A utilização das organizações privadas na defesa do interesse público

O Poder Público sempre se utilizou de instrumentos e organizações privadas para tutelar o interesse público. Com o tempo, o direito público foi se emancipando como ramo específico para conduzir as relações jurídicas do Estado e os instrumentos privados foram se afastando da vida da Administração Pública. Apenas após a superação da teoria do fisco é que surgem as primeiras teorias sobre as pessoas jurídicas de direito público, sob o argumento de existirem sujeitos de direitos públicos e sujeitos de direitos privados.

Podemos, então, dizer que o direito privado e o direito público sempre conviveram lado a lado no âmbito da Administração Pública. Logo, o fato de uma pessoa jurídica ser de direito público ou de direito privado não significa que essa pessoa possa apenas estabelecer relações públicas ou privadas, respectivamente. Esse fato indica apenas a origem de sua personalidade.

O Poder Público pode tanto constituir pessoas jurídicas de direito público como de direito privado, neste último caso valendo-se das organizações previstas pelo direito privado.

A criação da teoria das fundações governamentais privadas baseia-se na necessidade de o Estado manter, perto de si, o desempenho de atividades de interesse social. O desempenho desse tipo de atividade vinha sendo objeto de Organizações Civis – OS e das Organizações Sociais de Interesse Público – OSCIP. O Estado apenas atuava como fomentador.

Várias razões justificam a intervenção do Estado, por meio de pessoa interposta, no desempenho dessas atividades e não apenas a sua intervenção por meio da política de fomento. É por isso que se permite que o Poder Público atue em concorrência com particulares nas atividades econômicas e sociais de interesse público.

A adoção das fundações governamentais privadas, no lugar das Organizações Civis, se mostra adequada quando a execução dessas atividades pela iniciativa privada não atende integralmente ao interesse público social. É um modelo que se firmará como o futuro da Administração Pública moderna.

Com a instituição das fundações governamentais privadas, o Poder Público mantém consigo um sistema de governança que melhor atende ao interesse público, mantendo controle administrativo rígido sobre a ação da fundação governamental privada no campo social, tornando-a muito mais eficaz socialmente e muito mais harmonizada com as políticas governamentais do setor.

1.1.1 Pessoas jurídicas de “direito público” com “estrutura de direito privado”?

Conforme anteriormente anotado, o Poder Público se vale constantemente de organizações reguladas pelo direito privado para alcançar certos interesses públicos.

Ciente disso, o legislador, no parágrafo único do art. 41 do CC, estipula que, “salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código”.

O legislador não foi muito feliz na redação desse dispositivo. Dá ele a entender que pessoas jurídicas com personalidade de direito público são regidas pelo direito privado, quanto ao seu funcionamento, caso tenham estrutura de direito privado. Quis o legislador dizer, na verdade, que as pessoas jurídicas criadas por pessoas públicas, com personalidade jurídica de direito privado, denominadas “pessoas governamentais privadas”, salvo disposição específica em contrário, regem-se pelas disposições do Código Civil, em sua plenitude. É nesse sentido proposto que deve ser compreendida a norma contida no art. 41 do CC.

1.2 Criação da fundação governamental privada

A fundação governamental privada, embora seja entidade jurídica de direito privado, não é criada da mesma forma que as entidades fundacionais criadas pelos particulares.

Essa distinção se opera com relação à manifestação de vontade. A manifestação de vontade do Poder Público na criação da fundação, por ser uma pessoa jurídica de direito público, se encontra regida pelas diretrizes de direito administrativo. Em outras palavras, em determinadas situações, o Poder Executivo necessita de autorização legislativa para manifestar validamente a sua vontade. Isso, contudo, não significa que tal autorização interfira no instituto de direito privado utilizado. Essa situação também está presente quando o Poder Público necessita alienar um bem imóvel. Tais situações reclamam autorização legislativa prévia para que a manifestação administrativa do Poder Executivo opere legitimamente.

O processo de criação da fundação governamental privada obedece, desse modo, a um regime misto. Esse regime envolve prescrições de natureza administrativa, que legitimam e condicionam a manifestação de vontade do Poder Executivo perante o mundo jurídico, e prescrições de natureza civil, previstas para a organização civil que se pretende utilizar.

2. Instituição e constituição

A forma de instituição das fundações governamentais de direito privado está descrita no inciso XIX do art. 37 da CF. Ela se iniciará com a edição de uma lei específica autorizadora. Essa lei destacará, dentre todo o acervo patrimonial do instituidor (o Poder Público), o patrimônio que passará a integrar a pessoa jurídica fundacional. Essa lei estabelecerá a vinculação desse patrimônio a uma finalidade específica, que, com essa designação, passará a ostentar caráter de interesse público, que o seu futuro administrador não poderá ignorar.

A autorização legislativa específica se dará por lei ordinária e não por lei complementar, tal como ocorre em caso de empresa pública e sociedade de economia mista. Cabe à lei específica, ainda, estabelecer elementos mínimos de conformação da vontade administrativa no ato de elaboração de seu estatuto: (a) nome; (b) sede; (c) finalidade; (d) forma de administração; (e) receitas; (f) destinos dos bens no caso de extinção; (g) pessoa ou órgão responsável por elaborar o estatuto; (h) autoridade competente para aprovar o estatuto; (i) órgão (s) responsável (eis) pelo controle/fiscalização; (j) diretrizes sobre a prestação de contas.

Autorizada a instituição por meio de lei, a entidade fundacional ainda não foi criada. Existe apenas um patrimônio destacado e vinculado a atender uma determinada finalidade pública e em determinados termos (organização). Contudo, falta lhe emprestar personalidade jurídica. A personalidade jurídica só vem com o registro dos atos constitutivos em cartório. 1 É essa a forma exigida pela legislação civil para início da personalidade jurídica ( CC, art. 45; LRP, art. 114). Após a certificação desse registro pelo registrador é que se tem o nascimento da entidade fundacional de direito privado instituída pelo Poder Público.

2.1 Instituição

O sistema brasileiro separa em dois momentos distintos a instituição e a personificação das fundações governamentais privadas: (a) instituição; e (b) constituição.

O primeiro passo para a instituição de uma fundação governamental privada é a edição de uma lei que autorize o Executivo a criá-la, assinalando a legislação a descrição de seus pontos essenciais: nome, sede, finalidade, receita, vinculação etc. Com a edição legal a instituição ainda não foi consumada. A instituição está apenas autorizada. Isso ocorre porque o sistema brasileiro exige solenidade, que é formalizada por meio de escritura pública.

Desse modo, após a edição legal, o Executivo deve providenciar a lavratura de uma escritura pública, tendo em vista que existem apenas duas formas para se criar uma fundação de direito privado ( CC, art. 62): (a) testamento; (b) escritura pública. O Estado só dispõe da última forma jurídica: a escritura.

A vontade administrativa manifestada na escritura necessita estar em consonância com o disposto na lei que autorizou a sua lavratura (a instituição da fundação). O tabelião deverá verificar essa conformação entre essas duas manifestações ao elaborar a escritura. Deve, ainda, anexar a lei ao processo administrativo que será arquivado e entregue para registro.

Antes de providenciar a escritura, segundo parte da doutrina, o estatuto deve ser aprovado pelo Ministério Público. Na verdade, o Ministério Público não deve participar do ato de instituição, que é ato soberano do instituidor. A sua participação, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, é para aprovação da minuta do estatuto como requisito para fins de registro da entidade fundacional.

Para realização da escritura deverão ser exigidas pelo tabelião: (a) a lei que autoriza a criação da fundação governamental; (b) a existência de estatuto e do ato da autoridade pública que o aprova; (c) a aprovação do Ministério Público. Deverão assinar a escritura a autoridade pública designada em lei para tanto e o membro do Ministério Público da curadoria das fundações.

Lavrada a escritura, deve ela ser levada, juntamente com o estatuto, a registro.

2.2 Constituição

A constituição da entidade fundacional no sistema brasileiro está condicionada ao ato de registro. Apenas com o registro é que tem início a personalidade jurídica ( CC, art. 45; LRP, art. 119). A escritura pública, juntamente com toda a documentação que a acompanha, deve ser levada para registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede ( CC, art. 998). As fundações governamentais privadas não são registradas na junta comercial, pois não exercem atividade comercial como sua atividade principal ou essencial:

Art. 998. Nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

§ 1.º O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente.

§ 2.º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.

O registrador deverá se certificar, no caso das fundações governamentais privadas, de que o pedido de registro dos atos constitutivos se faz acompanhar de autorização legal e da aprovação do Poder Executivo ( LRP, art. 119):

Art. 119. A existência legal das pessoas jurídicas só começa com o registro de seus atos constitutivos.

Parágrafo único. Quando o funcionamento da sociedade depender de aprovação da autoridade, sem esta não poderá ser feito o registro.

Deverá ainda verificar se o atos constitutivos contêm os elementos necessários para registro ( LRP, arts. 120 e 121):

Art. 120. O registro das sociedades, fundações e partidos políticos consistirá na declaração, feita em livro, pelo oficial, do número de ordem, da data da apresentação e da espécie do ato constitutivo, com as seguintes indicações:

I – a denominação, o fundo social, quando houver, os fins e a sede da associação ou fundação, bem como o tempo de sua duração;

II – o modo por que se administra e representa a sociedade, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

III – se o estatuto, o contrato ou o compromisso é reformável, no tocante à administração, e de que modo;

IV – se os membros respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

V – as condições de extinção da pessoa jurídica e nesse caso o destino do seu patrimônio;

VI – os nomes dos fundadores ou instituidores e dos membros da diretoria, provisória ou definitiva, com indicação da nacionalidade, estado civil e profissão de cada um, bem como o nome e residência do apresentante dos exemplares.

Parágrafo único. Para o registro dos partidos políticos, serão obedecidos, além dos requisitos deste artigo, os estabelecidos em lei específica.

Art. 121. Para o registro serão apresentadas duas vias do estatuto, compromisso ou contrato, pelas quais far-se-á o registro mediante petição do representante legal da sociedade, lançando o oficial, nas duas vias, a competente certidão do registro, com o respectivo número de ordem, livro e folha. Uma das vias será entregue ao representante e a outra arquivada em cartório, rubricando o oficial as folhas em que estiver impresso o contrato, compromisso ou estatuto.

O registro segue o disposto no art. 114 e ss. da Lei 6.015/1973. Entendendo o registrador ser o caso, poderá suscitar dúvida ao juiz ( LRP, art. 115).

Após o registro dos atos constitutivos tem início a personalidade jurídica da fundação governamental privada, passando a dotação patrimonial da esfera de domínio do instituidor para a esfera de domínio da fundação.

2.3 Autorização legal necessária

As fundações governamentais privadas, para serem instituídas e constituídas na forma da legislação civil, necessitam estar precedidas de autorização legal. Tanto o tabelião como o registrador irão fazer essa verificação ao praticarem seus atos ( LRP, art. 119).

Podemos dizer que 4 (quatro) são as razões justificadoras: (I) a criação de pessoa jurídica depende de autorização do Poder Legislativo, pois tal ato exorbita da fundação de administração ordinária conferida ao Poder Executivo; (II) o destacamento do patrimônio ou alocação de recursos públicos para a criação da entidade fundacional e para a sua manutenção só pode ser feito por meio de lei; (III) cabe à lei estabelecer a vinculação da entidade jurídica criada com o Poder Público criador e o regime de tutela administrativa decorrente dessa relação jurídica; 2 (IV) compete apenas à lei atribuir a terceiros uma incumbência do Estado 3 (exercício de atividade econômica/serviços governamentais ou serviço público). No caso de execução de serviço público, a descentralização deve ser outorgada pela lei, em respeito ao princípio da especialização, 4 podendo, contudo, a relação financeira ser regulada em futuro contrato de serviço. 5

2.3.1 Disposições essenciais da lei autorizadora

A lei ordinária que autoriza a criação da fundação governamental privada deve dispor, no mínimo, sobre:

(a) o nome, a finalidade e os objetivos da fundação governamental privada;

(b) sua natureza, sede e duração;

(c) estrutura organizacional (descrição da competência de seus órgãos e atribuições dos seus dirigentes, inclusive a composição, escolha e substituição dos membros);

(d) regime de pessoal (acordo coletivo e ajustes periódicos; plano de carreira e salários; benefícios; sistemas de contratação e demissão);

(e) o patrimônio e a receita da entidade;

(f) regras sobre os contratos de serviços;

(g) regime financeiro e sua fiscalização;

(h) regras sobre aquisições de bens, serviços e obras; e

(i) regime de tutela administrativa.

2.4 Elaboração do estatuto

A atribuição de elaborar o estatuto da fundação governamental privada pode competir: (a) ao titular da pasta que representa o órgão a que se vinculará a fundação governamental para fins de tutela administrativa; (b) a outros órgãos administrativos; (c) a um determinado agente público ou entidade externa; (d) a órgãos da própria fundação governamental; (e) ao próprio Chefe do Executivo. A autoridade competente estará prevista na legislação. Igualmente o prazo para a sua elaboração. Quando há coinstituição, ambos os instituidores devem se manifestar na elaboração.

2.4.1 Aprovação do estatuto pela autoridade administrativa

Após a elaboração do estatuto, a sua eficácia jurídica fica condicionada à aprovação da autoridade competente. Em geral, cabe ao Chefe do Executivo, por meio de decreto, aprovar o estatuto (CF, art. 84, VI, a). A lei que autoriza a criação da fundação pode delegar essa atribuição ao Ministro (ou Secretário) da pasta a que se vincula a fundação ( CF, art. 84, parágrafo único). Neste caso, a aprovação se dará por meio de portaria.

2.4.2 Aprovação do estatuto pelo Ministério Público

O Ministério Público deve aprovar os estatutos das fundações instituídas pelos particulares. No tocante às fundações governamentais privadas, tal atribuição, na esfera administrativa, é desempenhada incialmente pela autoridade pública superior e posteriormente pelo Ministério Público. A grande maioria da doutrina entende inaplicáveis as regras do art. 65 do CC e do art. 1.200 do CPC, que determinam a aprovação do estatuto pelo Ministério Público. É importante registrar que tal órgão não está representando, no caso, o Estado como órgão público, mas a sociedade, porque esse tipo de entidade tem fins sociais. A atribuição do órgão ministerial é em proveito da sociedade e da preservação da identidade do instituto civil, e não exercida em proveito do Estado como entidade jurídica.

Até que seja editada a lei complementar a que alude o inciso XIX do art. 37 da CF, criando um novo regime jurídico para as fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público, continuam valendo as disposições do Código Civil, não podendo ser afastadas por simples opção interpretativa. Algumas normas do Código Civil são derrogadas ou complementadas pelas normas publicísticas, mas esse fato ocorre não em razão do processo interpretativo, mas por imposição constitucional.

Enfim, não se pode confundir a fiscalização institucional do Ministério Público com o controle administrativo desempenhado pela Administração. A primeira atua em defesa da instituição (fundação de direito privado) e o segundo em defesa da administração e seus interesses.

2.4.3 Personificação

A lei editada pela pessoa política não cria a fundação governamental privada, mas apenas autoriza a sua criação. Cumpre ao Poder Executivo tomar as providências necessárias para o nascimento da pessoa jurídica de direito privado, nos termos da autorização legislativa concedida.

A personificação da fundação governamental privada ocorre nos termos da legislação civil. Ela pressupõe um ato de certificação. No sistema brasileiro as pessoas jurídicas de direito privado têm o início de sua personalidade jurídica com o registro dos atos constitutivos em cartório ( CC, art. 45). Porém, não é apenas o estatuto que é entregue para registro. Ele é acompanhado, no caso das fundações governamentais privadas, pela escritura pública, pelo estatuto e pelo decreto que o aprovou, e, sendo o caso, pelo ato de aprovação do Ministério Público (homologação), bem como por cópia da lei que autoriza a sua criação, para que o registrador confirme os termos da autorização legislativa.

2.5 Alteração do estatuto

A alteração do estatuto da fundação governamental privada obedece a um trâmite um pouco distinto da constituição. É que, na alteração, deve haver participação de um órgão até então inexistente quando de sua instituição: o Conselho Curador.

Deverá ainda observar o disposto nos arts. 67 e 68 do CC:

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:

I – seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;

II – não contrarie ou desvirtue o fim desta;

III – seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.

A modificação estatutária dependerá ainda de aprovação da ata de alteração do estatuto por parte do Poder Público, uma vez estabelecida essa obrigatoriedade no estatuto a ser alterado. O Ministério Público deverá aprová-la por força do disposto no Código Civil ( CC, art. 67, III).

Após esses atos, deverá ser lavrada pelo tabelionato escritura contendo a alteração, que posteriormente deverá ser levada ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas em que consta registrado o estatuto, para averbação da modificação.

É importante observar que a alteração do regime de tutela administrativa deve sempre ser desencadeada pelo Poder Público controlador e estar fundada em lei.

3. Área de atuação

As fundações governamentais privadas são ferramentas de ação do Estado para atuar em atividades de interesse social, sem objetivo de lucro. A função principal da fundação é atender à sociedade em áreas de deficiência que não são supridas unicamente pela iniciativa privada. Para atuar no campo de exploração econômica industrial e comercial em concorrência com o particular, dispõe o Poder Público da empresa pública e da sociedade de economia mista ( CF, art. 173).

Podem ser concebidas para atuar nas mais diversas áreas: saúde, educação, desporto, cultura, turismo, meio ambiente, assistência social, previdência complementar, pesquisa, ciência e tecnologia.

As fundações governamentais privadas só não podem ser investidas nas atividades que reclamem para sua execução pessoas jurídicas de direito público. São as chamadas atividades indelegáveis ao setor privado. No âmbito da Administração Pública, em matéria de direito administrativo, temos como indelegável o exercício do poder de polícia administrativa. O Poder de Polícia manifesta-se através de limitações ou proibições, ordens e aplicação de sanções. 6 Tomando como parâmetro a área da saúde, é possível instituir uma fundação governamental privada e lhe atribuir a função de prestar assistência médica e hospitalar à população, mas não será possível lhe atribuir a função de controle ou fiscalização sanitária e epidemiológica (polícias sanitária e epidemiológica) ou então de estabelecer normas restritivas aos estabelecimentos dessas áreas.

Tal vedação está inclusive expressamente prevista no inc. IV do art. 5.º do Dec.-lei 200/1967.

Em outra palavras, é possível dizer que a atividade não pode estar inserida pela Constituição Federal como exclusiva de Estado. Apenas as atividades abertas à iniciativa privada em caráter próprio ou natural, concorrente ou complementar ( CF, arts. 199, 202, 209 e 227, § 1.º, por exemplo), podem ser objeto da fundação governamental privada.

Características das atividades: (a) atividades que não tenham fins lucrativos; (b) atividades de cunho social; (c) atividades que não sejam exclusivas de Estado; (d) atividades que não exijam o exercício do poder de autoridade; (e) atividades em que o Estado deve atuar de forma complementar à livre iniciativa; (f) atividades consideradas de interesse público; (g) atividades que reclamem maior autonomia e flexibilidade de gestão para alcançar maior eficácia e eficiência governamental.

3.1 Atividade não exclusiva de Estado

A restrição das atividades desempenhadas pelas fundações governamentais de direito privado é tema objeto de discussão de longa data.

As fundações governamentais privadas não podem ser instituídas para desempenhar atividade inerente às pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações só podem ser instituídas, com personalidade de direito privado, para atuar em campo aberto à iniciativa privada. Em outras palavras, o Estado só pode instituir fundação governamental privada se, de igual forma, for lícito aos particulares instituírem essa entidade. 7 Logo, uma fundação de direito privado nunca poderá ser instituída para exercer atividades que exijam o exercício de imperium ou de direitos de Poder Público. Exemplo: estabelecer, por ato unilateral, limitações à propriedade e à liberdade dos indivíduos.

A título de esclarecimento, convém registrar que, segundo a Constituição Federal, existem quatro espécies de serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva: (a) serviço de saúde; (b) serviço de educação; (c) serviço de previdência; (d) serviço de assistência social. Tais serviços, embora inseridos entre os deveres do Estado, são também livres à iniciativa privada ( CF, arts. 199, 8 202, 9 204, I e II, 10 209). 11 Se são livres à …

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15 de Abril de 2024
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