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Coleção Justiça Criminal - Ed. 2023

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2. Uma Crítica ao Garantismo de Ferrajoli: Limites e Possibilidades

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AMÉRICO BEDÊ JUNIOR

Juiz Federal. Doutor e Mestre em Direitos Fundamentais pela FDV/ES. Ex-Promotor de Justiça. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Professor do Doutorado e Mestrado da FDV. bede@jfes.jus.br. Orcid: https://orcid.org/0000-0003-0128-8790 .

Sumário:

Introdução

A 1 expressão garantismo 2 é tão porosa que existem fortes controvérsias sobre o seu alcance e significado, ocupando indubitavelmente um raio de atuação bem diferente daquele da época de seu surgimento. 3

Existem equívocos graves e injustificáveis, como o recente livro 4 publicado no Brasil, que dividiu os ministros da Suprema Corte em garantistas e legalistas. Ora, tal classificação somente pode ser feita por quem não conhece o garantismo, pois um de seus postulados é justamente o da legalidade.

Outro grave erro está em confundir garantismo com abolicionismo penal 5 . Efetivamente o garantismo é fulcrado em um direito penal mínimo e no respeito às garantias, mas jamais defendeu o fim do direito penal, ao contrário, Ferrajoli reconhece, inclusive, uma esfera de impunidade nos crimes contra a humanidade como um grave problema que deveria ser colmatado no direito internacional 6 . Tal comprovação demonstra o profundo equívoco na classificação em garantistas ou punitivistas. A punição, respeitadas todas as garantias, é fundamental para que se reconheça um sistema como garantista de proteção 7 aos direitos.

Tecnicamente, no garantismo de Ferrajoli, a condenação por atos ilícitos é a essência da função de garantia secundária exercida pelo Poder Judiciário 8 . A impunidade é completamente contrária à lógica garantista. O respeito aos direitos deve ocorrer prioritariamente pela consciência do dever de cumprir a lei, mas, existindo a violação, devem incidir as garantias secundárias, fazendo com que o ato violador seja, respeitadas todas as garantias, devidamente sancionado.

Ferrajoli aponta três significados para o constitucionalismo garantista: como modelo ou tipo de sistema de direito, como teoria do direito e como filosofia política 9 . Essa classificação reforça a complexidade de tentar congelar um único significado legítimo de garantismo, uma vez que não se resume apenas à sua vertente jurídica, mas também engloba pretensões filosófica e política.

Imprescindível destacar que a teoria garantista é dinâmica e não pode ser congelada no tempo. Tal argumento é um consectário da lógica da inexauribilidade e historicidade dos direitos humanos. As diversas dimensões de direitos humanos devem ser refletidas na teoria do garantismo. O surgimento de novos direitos decorrentes das relações humanas tem reflexos na teoria garantista.

Em apertada síntese, o garantismo funcionaria para estabelecer limites e vínculos aos poderes públicos e privados (ou selvagens, na linguagem de Ferrajoli) a partir dos postulados da legalidade, completude deôntica, jurisdicionalidade e acionabilidade.

O garantismo, para Ferrajoli, seria um modelo teórico ideal 10 , axiomático, a partir de um quadrado deôntico (“ permitido que, permitido que no, prohibido y obligatorio”), positivista com a separação entre direito e moral, com menos poderes do juiz e uma necessidade de aperfeiçoamento de técnicas legislativas e defendendo que os juízes não ponderam normas, mas, sim, as circunstâncias fáticas que justificam ou não sua aplicação. 11

Ferrajoli se posiciona contra o jusnaturalismo, o paleo-iuspositivismo e o neoconstitucionalismo, privilegiando a clássica frase de Hobbes “ auctoritas non veritas facit legem” . É certo que reconhece uma esfera do indecidível como limite material ao próprio Poder Legislativo, mas Ferrajoli expressamente se considera um positivista e critica a fórmula Radbruch 12 e a pretensão de correção do direito pela moral. É um crítico severo da falácia normativista e da falácia realista.

Existem fortes críticas ao garantismo, e a quantidade de livros 13 que se dedicam a debater com Ferrajoli apenas reforçam a relevância da teoria, sem prejuízo de discordar de Ferrajoli ou da existência de outros modelos garantistas para além do que ele apresenta 14 .

A crítica hermenêutica 15 à teoria garantista talvez alcance, de fato, o calcanhar de Aquiles, porquanto, preocupado em estabelecer o modelo ideal, não há respostas, dentro da teoria de Ferrajoli, para de que modo a interpretação dos textos legais, em diversos casos de dúvida, deve ocorrer. Aliás, como será exposto no trabalho, Ferrajoli entende que a verdade jurídica é uma questão opinativa e que o legislador deveria melhorar a precisão semântica dos textos como forma de solucionar dificuldades de interpretação.

A teoria garantista é formal 16 , axiomática e tem a pretensão de explicar qualquer ordenamento jurídico.

Na impossibilidade desse trabalho abordar por inteiro uma revisão de toda a teoria garantista, optou-se por privilegiar o debate de quatro pontos de extrema relevância para os direitos humanos: o que significa a expressão verdade para o garantismo? A palavra garantismo abarca apenas direitos fundamentais do réu no processo penal ou engloba também direitos da vítima e da sociedade? É possível em um modelo garantista o juiz produzir prova? Existe algum espaço de atuação do juiz para além do direito legislado?

O presente trabalho se aprofundará nessas questões polêmicas, expondo os pontos fortes e fracos do garantismo como técnica de resolução de problemas concretos e não apenas como modelo ideal.

No primeiro capítulo, será abordada a noção de verdade para o garantismo, destacando a construção de que a verdade fática é sempre aproximativa (falseável na linguagem de Popper) e a jurídica opinativa. Além de explicar a posição da verdade para o garantismo, o capítulo destacará o reconhecimento da verdade como direito fundamental no Estado Democrático de direito e de que modo a Corte interamericana pacificou a existência do direito da vítima de ter acesso à verdade.

O segundo capítulo discutirá a posição da vítima na teoria garantista. Na condição de mais débil no momento da prática do crime, o que o direito penal deve à vítima? De que formas o processo penal deve materializar direitos fundamentais para a vítima? Não se trata de um mero castigo ao réu, ou de uma visão punitivista, mas indagar quais expectativas legítimas as vítimas, seus familiares (lembremos das “madres da Plaza de Mayo”, na Argentina) e a sociedade podem exigir do Estado.

O terceiro capítulo cuidará da questão da possibilidade de o juiz produzir prova de ofício e se tal prática é compatível com modelo garantista. Quais são os limites e as possibilidades de atuação do magistrado no modelo garantista? A visão de Ferrajoli será criticada em prol da possibilidade pontual e controlada de algum ativismo judicial.

Espera-se, em um trabalho de pós-doutorado, que o pesquisador se posicione sobre os problemas e hipóteses levantadas na pesquisa. Na conclusão objetiva-se debater dissonâncias e consonâncias do modelo garantista com a minha visão de mundo, preocupada em encontrar um equilíbrio aristotélico entre os direitos fundamentais do réu, da vítima e da sociedade, minimizando erros e evitando a famosa frase imortalizada no filme “Batman, o Cavaleiro das Trevas”: “às vezes, as pessoas merecem mais que a verdade, merecem ter sua fé recompensada”.

1.Garantismo e verdade. Verdade aproximativa fática e verdade opinativa jurídica. Tratados internacionais de direitos humanos e o direito à verdade versus o positivismo de Ferrajoli ( auctoritas non veritas facit legem )

Si una justicia penal completamente con verdad constituye una utopía, una justicia penal completamente sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad. (Ferrajoli)

É impossível sistematizar todas as teorias modernas e antigas sobre o conceito de verdade. Da filosofia ao direito, da ontologia aos céticos, a questão sobre verdade é um dos temas que mais apaixonam os seres humanos.

Na obra Direito e Razão, Ferrajoli adota a teoria da verdade como correspondência, mas ressalta que no processo judicial é preciso fazer alguns ajustes, em virtude da peculiaridade da epistemologia judiciária (por exemplo, como um particular tipo de verdade histórica, bem como a subjetividade específica do conhecimento judicial). Defende o autor que a verdade processual é sempre aproximativa e probabilística e que a verdade jurídica é sempre opinativa.

Ferrajoli reconhece que

Lo que exige en el plano epistemológico y político es precisamente lo que el modelo penal garantista, acogido por las Constituciones modernas, exige normativamente en el plano jurídico: la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones. 17

Obviamente, isso não significa que não há limites na busca da verdade, todavia, o garantismo é claramente uma posição contrária aos céticos e aos verifóbicos. Ferrajoli coloca problemas na obtenção da verdade, seja pelo subjetivismo do julgador ou de muitas fontes de prova, seja pela peculiaridade de que a verdade processual precisa observar regras e procedimentos que disciplinam sua comprovação (algumas claramente de caráter contraepistêmico como a proibição de provas ilícitas outras para evitar abuso e prevaricação das partes, ou até mesmo a incidência do favor rei) .

Importante destacar que, reconhecendo a importância do cumprimento de regras e procedimentos para a obtenção da verdade, Ferrajoli 18 não deixou de tecer severa crítica ao formalismo inútil ao lembrar que:

Hay además numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen inúltilmente la búsqueda de la verdad. Normas de este tipo llegaron a su máximo desarrollo en los viejos regímenes inquisitivos, que inventaron una multitud de formalidades, dilaciones, intrigas y labirintos, cuyo solo efecto fue hacer complicada la simple máquina de los juicios públicos; hasta el punto que la historia del procedimiento penal le pareció a Bentham ‘ lo contrario que la delas demás ciencias: en las ciencias se van simplificando cada vez más los procedimientos respecto al pasado; em la jurisprudencia, en cambio, se van complicando cada vez más. Y mientras todas las artes progresan multiplicando los resultados con el empleo de medios más reducidos, la jurisprudencia retrocede multiplicando los medios y reduciendo los resultados’ Hoy, respecto al proceso pré-moderno, se ha invertido esta evolución. Pero todavía son muchos, como veremos, los impedimentos procesales que obstaculizan o retrasan inútilmente la investigación judicial y su posibilidad de control, alejándola de la consecución de la verdad em vez de acercarla a ella.

Desfaz-se com essa citação o mito de que, no processo penal garantista, qualquer forma quer significar garantia e que a lei não prevê inutilidades ou formalidades que em nada contribuem para o escopo do processo. Aliás, é chegada a hora de, em nome de direitos fundamentais relevantes, como a duração razoável do processo, separar o joio do trigo e reforçar a necessidade de um controle de constitucionalidade e de convencionalidade (no Brasil qualquer juiz tem o dever-poder de realizar tais controles de ofício no julgamento do caso concreto) de regras jurídicas que afastam a busca da verdade sem uma justificativa de proteção a direitos.

Interessante observar que Ferrajoli cita que o apogeu e o lugar desse formalismo espúrio são típicos dos velhos regimes inquisitivos, logo, incompatível com o sistema acusatório adotado pela Constituição do Brasil.

Naturalmente, não se pode levar o argumento ao absurdo e aceitar que qualquer violação a direito seja tolerada pelo garantismo. Muito ao contrário, a regra garantista é de que a forma deve ser observada.

Devemos lembrar que a análise da violação na aplicação da norma não pode ser efetuada em abstrato; indispensável o caso concreto para que se possa falar em correta ou inadequada incidência da regra jurídica.

A questão central é que é impossível aferir em abstrato a violação de uma regra. Isso porque não é o simples descumprimento da regra estabelecida no Código Penal ou no Código de Processo Penal que provoca necessariamente a sanção de nulidade, mas a verificação de sua (in) compatibilidade com os direitos fundamentais em sua perspectiva global (réu e sociedade). Tal exame pode sugerir que, em determinados casos, mesmo que caracterizada afronta à letra do código, não exista substancialmente uma violação ao Direito.

Na língua portuguesa, a palavra nulidade tanto pode significar o vício quanto a sanção aplicada pelo descumprimento da forma. Essa confusão precisa ser esclarecida. Há vícios que não merecem ser sancionados e outros que podem comprometer até mesmo a existência do ato (uma sentença assinada por quem não é juiz, por exemplo). Entre esses dois extremos existem inúmeras situações em que, descumprida a forma, pode ou não existir a sanção de nulidade.

Não se pode abrir mão do princípio pas de nullite sans grief , a necessidade de comprovação de prejuízo para sancionar o descumprimento da forma não é um capricho, ou um viés punitivista, mas a expressão da razão que compreende o processo não como um fim em si mesmo 19 .

Tratar todas as formas como garantias sagradas é apequenar as normas essenciais e relevantes para o processo penal, equiparando-as a caprichos legislativos. Não se deve estabelecer parâmetros indesejáveis em qualquer sistema racional. Obviamente, não se trata de um salvo-conduto para violar a Constituição ou práticas autoritárias.

Como saber, então, quando o descumprimento pode ou não violar a Constituição? Somente à luz de cada caso concreto.

Um exemplo para além do processo penal, mas com força idêntica à sanção penal, é o da restrição à liberdade de ir e vir. A pandemia de Covid provocou no Brasil o reconhecimento da legitimidade de proibição de saída de residência sem que fosse decretado formalmente um estado de exceção.

Ao falar da verdade jurídica, Ferrajoli reconhece seu caráter opinativo. Apesar da crítica ao objetivismo ético, o autor entende que a verdade no direito é opinativa e não ontológica, enquanto a verdade processual é sempre probabilística, aproximativa e falseável.

As vicissitudes da epistemologia são potencializadas na busca da verdade no direito. Há a esfera do não decídivel, existem direitos humanos que não podem ser negociados. Falando sobre o modelo americano penal, Ferrajoli 20 assevera:

A ausência de garantias, e, por isso, de limites ao arbítrio dos juízes e à violência das penas, determina a derrota daquela assimetria entre a civilidade do direito e a selvageria dos delitos que forma o principal fator de legitimação da jurisdição, de deslegitimação moral e social dos desvios e, por isso, da efetividade primária do direito penal. É por causa desta ausência que os sistemas punitivos degeneram em sistemas de direito penal máximo, ao mesmo tempo maximamente punitivo e maximamente ineficiente. Prova de tal fato é a explosão da população carcerária nos Estados Unidos em seguida da quase generalização, a partir do final dos anos Oitenta, do recurso incontrolado - em 97% dos casos julgados pela justiça federal e em 94% daqueles julgados pelas jurisdições estatais - àquela verdadeira e própria alternativa ao processo justo que é o plea bargaining, isto é, à extorsão inquisitória da confissão na forma da troca proposta pelo prosecutor ao acusado entre a admissão de culpa, mesmo se inocente, e a redução da pena que a ele seria aplicada, não podendo, frequentemente, pagar defesas custosas, caso ele desejasse ser submetido ao juízo contraditório.

A verdade para o direito penal mínimo tem um preço caro, que não pode ser negociado. Esse ponto da teoria garantista também pode ser alvo de profunda crítica. A globalização da justiça negociada faz com que se busque mais debater como e quais requisitos e limites devem ser observados para que a sua implementação não viole direitos humanos. Esse posicionamento parece mais útil do que a simples negativa geral do instituto, defendida por Ferrajoli, postura que encerra prematuramente o debate e não ajuda a construir um modelo de justiça negociada que pode ser chamado de garantista.

Para Ferrajoli a verdade não pode ser obtida pelo consenso. Os direitos fundamentais são irrenunciáveis, logo não se deve permitir espaços para tal prática.

No tema existe um excesso de paternalismo ao presumir a impossibilidade de investigado e advogado serem senhores de seus destinos e possuírem condições reais de barganha no interesse da própria defesa. Ademais, os modelos de consenso não significam abrir mão da busca pela verdade, pois podem exigir provas para além da palavra do réu como condição para a celebração de acordos penais.

É preciso analisar criticamente os limites e as possibilidades da teoria garantista de Ferrajoli, a fim de que ela se compatibilize com as necessidades constitucionais de uma sociedade democrática.

Além da posição garantista sobre a verdade, devemos lembrar que, no Estado democrático de direito, tem-se o dever de trabalhar e buscar a verdade subjetiva, 21 com controle intersubjetivo. A mentira dolosa e o duplipensar são ética e juridicamente reprováveis e não podem ser naturalizados ou tolerados.

A obrigação de buscar a verdade é requisito de uma democracia constitucional 22 . Apesar disso, é impossível eliminar por completo a mentira ou o erro nas relações humanas, mas existe o dever de boa-fé e o direito dos cidadãos da busca pela verdade.

É possível reconhecer o direito humano à verdade nas relações com o Estado e entre particulares. A manipulação da verdade é uma atuação típica de práticas autoritárias e ditatoriais, que utilizam o discurso para legitimar suas violações de Direitos Humanos, bem como a perpetuação no Poder.

A Corte Interamericana de direitos humanos, a partir do caso Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú 23 , reconhece a existência do direito à verdade, conforme se observa:

230. La Corte considera que las víctimas de graves violaciones de derechos …

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23 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/introducao-2-uma-critica-ao-garantismo-de-ferrajoli-limites-e-possibilidades-colecao-justica-criminal-ed-2023/2208841410