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Coleção Justiça Criminal - Ed. 2023

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20. Parâmetro da Prova no Processo Penal

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ROSMAR ANTONNI RODRIGUES CAVALCANTI DE ALENCAR

Doutor em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela UFBA. Professor Adjunto da FDA-UFAL. Professor Titular da UNIT-AL. Juiz Federal (AL).

Sumário:

Introdução

A semântica da prova indica variadas acepções. Para delimitar a questão, é possível dividir a prova em tríplice dimensão, isto é, como fato (ato), como valor (meio e procedimento) e como norma (argumento sentencial).

Prova com semântica de fato se relaciona com o ato tendente à preservação do material bruto que compõe o corpo de delito. Prova como valor aponta o sentido de tutela da verdade em confronto com a falibilidade da cognição humana. Prova como norma documenta o silogismo articulado, com função de redução do abismo existente entre dois tempos: o do delito e o do julgamento.

Um instituto jurídico deve ser compreendido a partir de seu sistema de referência. Em esforço de síntese, dois grandes sistemas podem ser colocados em paralelo: civil Law e common Law .

O distintivo a ser destacado é o de legitimação da decisão jurídica sobre a hipótese delitiva.

Sistemas vinculados ao modelo da civil law são caracterizados por fontes do direito bem definidas, a partir das quais são construídos os dutos para a veiculação de normas jurídicas. Sistemas atrelados ao quadro da common law admitem ceticismo quanto às normas e, como decorrência, tendem a deliberações pragmáticas, com ênfase nos fins e na justificação ulterior, por meio de reconhecimento do direito do case pelos tribunais.

Nesse contexto, a questão a ser objeto de problematização, no espaço deste estudo, é o uso de elementos de um sistema a outro.

Em outros termos, justificar condenação penal, no sistema brasileiro, com supedâneo em parâmetro probatório haurido da common law , excede os limites jurídicos do permitido, resvalando em procedimento vedado?

Mais especificamente, a conduta de fundamentar juízo condenatório em prova < beyound a reasonable doubt >, ou, como se pode dizer no Alemão, <über jeden vernünftigen Zweifel hinaus>, interfere, negativamente, na formação do juízo de certeza, à luz do art. 386 , do CPP , que preconiza, de forma cogente, as hipóteses em que o juiz deverá absolver o réu?

Sob outro ângulo, a admissão de condenação fundada em – depreendida do conceito de – significa decote ao estado de inocência?

Duas aproximações derivam dessa indagação.

A primeira é a de que razoabilidade tem o sentido de vedação ao excesso que, na extensão da proporcionalidade da prova e do correspondente standard of proof , demandaria percurso tríplice, do abstrato ao concreto, a saber: (1) exigibilidade (necessidade da prova); (2) conformidade (adequação do meio probatório ao fim); e (3) justa medida probatória (proporcionalidade em sentido estrito, mediante ponderação entre vantagens e desvantagens no seu uso).

A segunda é a questão de saber se é admitida e qual a natureza da dúvida, no processo penal condenatório, mediante o qualificativo de não ser ela razoável, com interpretação desfavorável ao imputado, acrescida do propósito de legitimar condenações desprovidas do nexo de certeza entre o esquema típico seletor, descrito na denúncia ou na queixa-crime, e o conteúdo da prova em sentido estrito, com efeito ou valor a ser definido pelo juiz na sentença.

Esses pontos alimentam, enquanto hipóteses, a fundamentação deste capítulo que, ao final, serão respondidos em forma de esboço de tese, esperando poder ser útil a pesquisas sobre o tema.

1.O parâmetro probatório no sistema continental

a produção normativa é um dos eixos distintivos dos sistemas filiados ao modelo continental, derivado do direito romano-germânico. Aquela atividade consiste na possibilidade de emissão de regras de conduta, com âmbito de aplicação que é objeto de estudo da ciência do direito 1 . O percurso da gestão de normas nasce da experiência que aponta para a necessidade de regulação das relações entre as pessoas e encontra sua estabilidade na definição de fontes jurígenas 2 . Nessa ótica, Carl Mittermaier, acerca dos caracteres da teoria da prova, pondera que “a maior parte das regras da prova não são outra coisa senão os preceitos subministrados pela experiência, e elas nos indicam, em determinados casos, o melhor método que devemos seguir” 3 .

O contorno da produção de normas, do plano abstrato ao concreto, retrata que sua dinâmica acontece em camadas. A mais abstrata está situada nos dispositivos do direito positivo. De outro lado, a produção normativa de conteúdo imediato e com maior concreção é documentada na sentença. O processo de emissão de normas é caracterizado pela derivação das bases abstratas da sociedade, dentro da qual a legislação é o parâmetro indispensável à formulação da petição e, esta, por correlação, é o pilar, proporcional, à produção da prova e prolação da sentença.

Nesse passo, Enrique Aftalión e José Vilanova explicam que “cada norma ou corpo legal oferece certas possibilidades ao juiz”. O exercício da função judicial consiste em “um ato de criação dentro do marco legal que brinda uma nova possibilidade para resolver conflitos de certa analogia. Inclusive a decisão que segue rigidamente a jurisprudência dominante também cria uma norma individual”. Ao julgar, o magistrado definirá que “certo caso concreto e específico ao qual se refere deve receber sentido jurídico de certa norma geral (e não outra) e sob a interpretação predominante (e não outra)” 4 .

O âmbito do processo penal é o das normas individuais e concretas. Estas devem resultar, por derivação, do espelhamento concêntrico que envolve sucessivas camadas de produção normativa, do nível abstrato ao concreto. Em termos simplificados, a derivação normativa pressupõe relação entre Constituição, Código de Processo Penal, petição inicial (denúncia ou queixa-crime), prova produzida em instrução sob contraditório e sentença.

É sob a qualidade da prova que o direito positivo agrega limites rígidos. A falibilidade humana é justificativa de fundo para essa opção política.

Sob outra vertente, o nexo de certeza entre o esquema abstrato e a produção da prova é inferido do postulado do estado de inocência (art. 5º, LVII , CF), em cotejo com as disposições absolutórias (art. 386 , CPP). Como resultado, haverá fato normado, na sentença, norma individual e concreta.

Trazendo à baila a lição de Carl Mittermaier, a prova pode ser entendida como “base de argumentação que cada uma das partes faz valer para atrair em seu favor a convicção do juiz”, pelo que comporta olhares diferentes. Sob o eixo da prova em relação com aquele perante o qual é produzida (órgão judicial), “vem esta palavra a ser sinônima de certeza”. Objetivamente, a prova seria “o conjunto de motivos poderosos que servem para concluir com toda segurança que são reais e efetivos os fatos da imputação” 5 .

Para alijar os princípios favor rei e in dubio pro reu , é indeclinável que o órgão responsável por formular a imputação se desincumba do ônus probatório de modo pleno, no espaço destinado à instrução processual que medeia a petição inicial e a sentença. Na dicção de Galdino Siquêira, “para que possa originar convicção no ânimo do juiz, deve a prova da acusação ser completa, plena e judicialmente produzida; do contrário, o réu deve ser absolvido, porque a seu favor sempre está a presunção de inocência” 6 . Ao acusado, aliás, na senda de Guilherme Madeira Dezem, caberá apenas atuar no sentido de apresentar dúvida, não lhe sendo exigível, por exemplo, prova plena de excludentes 7 .

O parâmetro da prova e da afirmação da verdade por seu intermédio é a causa de pedir descrita na denúncia ou na queixa-crime. A causa petendi tem círculo coincidente com o conceito de objeto da prova. Mas também nessa seara, a questão pressupõe relação entre o plano abstrato e o concreto.

José Frederico Marques explica que “objeto da prova, ou thema probandum , é a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deva ser demonstrado no processo”. Em termos abstratos, “constitui objeto de prova tão-só o que diz respeito às questões de fato surgidas no processo”, ressalvada questão de direito que deve ser provada, tais como o direito estrangeiro e a legislação municipal. Por sua vez, “objeto in concreto da prova são os fatos relevantes para a decisão do litígio. Donde excluir-se, do procedimento instrutório, toda prova impertinente ou irrelevante”. Fatos sem pertinência ou irrelevantes ao litígio são os “que relação alguma apresentam com o objeto da acusação” 8 .

Com essas linhas, é possível se aproximar de um primeiro passo da conclusão. No sistema positivista, de tradição continental (civil law), o ponto de partida para a interpretação do caso penal será, no nível abstrato, o direito positivo; e, no concreto, a descrição do fato imputado na denúncia ou queixa. A denúncia é, em figura de linguagem, uma antonomásia dos fatos que, no passado, ocorreram, deixando suas marcas, seus dêiticos. Se o delito produziu vestígios, necessário o exame de corpo de delito. No entanto, é a documentação do fato, consignada em um laudo, que irá constituir, nesses casos, a sua materialidade, por ficção legal (art. 158 , CPP).

Note-se que, no espaço delimitado entre a petição inicial e a sentença, não é adequada à admissão de dúvida qualquer, ainda que adjetivada de razoável, como forma metodológica para deliberar pela condenação do réu. Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna ponderam que, “sendo impossível falar-se em verdade real, o que se deveria era aceitar a condenação com base na máxima probabilidade” (ou ausência de dúvida razoável), “porque compatível com a ‘verdade’ existente nos autos”. Porém, ainda assim não restaria esgotada a problemática, porquanto “trabalhar com probabilidade ainda é trabalhar com certa falta de certeza, pois admite a condenação com fulcro no que se revela provável”, postura perigosa e inconstitucional 9 .

O conceito de certeza é inferido da noção de juízo, enquanto nexo entre o esquema e o conteúdo, em dupla articulação: objetiva e subjetiva. Objetivamente, a certeza deve ser descrita por meio da correspondência dos elementos do tipo expendidos na denúncia, com o conteúdo da prova, de acordo com os critérios da unidade (delimitação da pertinência), não-contradição (coerência) e integridade (terceiro excluído). Subjetivamente, a certeza é a relação de valor que se instaura entre o intérprete (juiz) e a prova, em suas sucessivas formas: (a) estado bruto; (b) procedimento; e (c) argumento sentencial.

A verdade que o ser humano almeja se esvai logo depois da ação delitiva. O fato é fugaz e não repetível da mesma forma como ocorrido. É sobre ele que se realiza a fixação, em auto, dos vestígios e marcas que compõem o corpo de delito (materialidade). Note-se que a noção de “dúvida razoável” somente tem adequação àquele plano da realidade que se esvaiu no tempo. Igualmente, o conceito de “verdade real” ou de “verdade substancial” (art. 566 , CPP) apenas faz sentido se o aplicador retroceder a elementos da realidade que, por antonomásia, já devem estar documentados processualmente, para alicerçar a construção processual da prova penal. Com essa ressalva é que se pode situar a lição de Hélio Tornaghi, quando aviva que “a prova penal é uma reconstrução histórica”, para se saber “a respeito dos fatos tal qual eles se passaram”, com o colhimento da “prova de tudo quanto lhe possa fazer conhecer os fatos reais, verdadeiros” 10 .

Pedro Aragoneses Alonso realça a transcendência dos fatos na justiça criminal, a partir da distinção estabelecida por Carl Mittermaier entre questões ligadas ao juízo histórico e aquelas enlaçadas ao juízo valorativo. Nesse campo, é necessária a providência de fixação dos fatos sobre os quais a prova, do ponto de vista formal, será técnica de arremate. Vale dizer, “determinados os fatos juridicamente relevantes”, deve-se seguir “a sua qualificação e análise integral; determinar o diagnóstico jurídico, comparando os supostos abstratos da espécie com as circunstâncias que concorrem no caso concreto”. No entanto, o jurista alerta que “esta não é uma operação isolada, senão uma operação que se vai realizando circularmente; passamos continuamente do fato ao conceito, do conceito à norma, da norma ao fato, e assim uma e outra vez se inicia o encadeamento” 11 .

A questão é metodológica, enquanto estratégia retórica para possibilitar a afirmação da verdade por meio de provas, com finalidade protetiva da liberdade a partir de critério formal ou, “mais do que formal”, se consideradas as limitações postas à cognição judicial, pelo direito positivo, tais como: (a) vedação de provas ilícitas; (b) impossibilidade do silêncio do réu o prejudicar: (c) insuficiência da confissão à condenação; e (d) proibição de condenação baseada, isoladamente, em provas do inquérito, ressalvadas as exceções do art. 155 , do CPP (provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas). Nesse diapasão, com Juarez Tavares e Rubens Casara, considera-se que a “verdade resulta de um ato discursivo, que deverá ser submetido a regras de validade. Nesse sentido, a busca da verdade, em um Estado democrático de direito, tem suas limitações no próprio ordenamento jurídico”. É o direito positivo que dispõe sobre a “validade da prova da verdade, que deverá seguir um trâmite que não cause surpresa às partes (livre acesso), que amplie sua participação no discurso relacionado ao seu enunciado (contraditório), que seja adequada e idônea ao fato que se quer provar e que não seja obtida por meios ilícitos”. Daí ser a verdade, diferentemente de real ou substancial, uma “verdade admitida pela normatividade constitucional” 12 .

Destarte, uma segunda aproximação de esboço de conclusão pode ser antecipada. A noção de dúvida razoável é repelida pelo sistema processual brasileiro. Em outros termos, a tradição fundada na civil law é refratária ao standard of proof designado de beyound a reasonable doubt . Do art. 386 , do CPP , que enumera as hipóteses absolutórias, depreende-se que não se admite qualquer dúvida quanto às peças do quebra-cabeça chamado instrução probatória processual.

Sem embargo, dos casos de cabimento de improcedência do pedido condenatório, a inexistência do fato (inciso I) e a dúvida sobre a existência do fato (inciso II) indicam o dever do juiz de retroceder a momento anterior à denúncia ou à queixa-crime toda vez que tal proceder conduzir à decisão favorável ao acusado. Mesmo assim, o percurso da prova tem início com a petição inicial, enquanto aqueles elementos, próprios da realidade, estarão situados no aspecto veritativo da premissa menor do respectivo silogismo.

Sob esse ângulo, o alvitre que se faz nesse estudo é o de que não se deve admitir a inserção de cânone similar à “prova para além de qualquer dúvida razoável” sob a justificativa cética de que o ser humano sempre estará em dúvida relativamente a fatos passados. Não é esse o parâmetro do processo de conhecimento criminal, em um sistema que tem a norma como seu eixo central.

2.O parâmetro probatório no sistema realista do direito comum

No Realismo Jurídico, há ceticismo relativamente às normas. O percurso de produção do direito é invertido, se tomado como ponto de referência o sistema positivista. O pragmatismo, de outro lado, atua permeando a postura dos protagonistas das relações jurídicas, especialmente, no sistema norte-americano. De acordo com Enrique R. Aftalión e José Vilanova, “a escola mais importante nos Estados Unidos nos últimos tempos se caracteriza por seu extremismo na atividade de ater-se aos fatos nos estudos jurídicos”. O antecedente aceito é o que interessa o que os tribunais realmente fazem. A estrutura do Realismo reúne premissas como a de que “o direito se encontra em mudança constante”, que “o jurista deve recear a suposição ou crença de que as regras jurídicas, tais como aparecem nos livros representam o que os tribunais e o que os indivíduos fazem”, bem como que “deve ser a ele igualmente suspeita a suposição de que as regras, tais como são enunciadas, produzem as decisões que pretendem que sejam fundadas naquelas” 13 .

Seguindo a distinção pontuada por René David, nos sistemas da common law , há características tradicionais que “são muito diferentes das da família romano-germânica. A common law foi formada pelos juízes, que tinham de resolver litígios particulares, e hoje ainda é portadora, de forma inequívoca, da marca desta origem” 14 . A forma de resolução dos conflitos é supedaneada no pensamento pragmático. O pragmatismo é verificacionista dos fins e antiverificacionista dos meios: um de seus propósitos é “escolher como solução correta do conflito aquele ajuste de interesses que impõe uma menor perturbação no espaço considerado como um todo” 15 . Em outras palavras, em primeiro lugar, vem a decisão; em seguida, a justificativa.

A primeira aproximação de uma conclusão deste tópico consiste em considerar que o contexto realista e pragmatista encontra enlace com o beyound a reasonable doubt . Esse standard of proof , cuja necessidade e suficiência são indispensáveis à condenação penal pelo grande júri norte-americano, tem função redutora de complexidade. Aliás, a presença do jurado, naqueles julgamentos, é um fator que esclarece o pouco relevo que o sistema da common law outorga às limitações legais da prova de modo antecipado, com ressalva de seu controle posterior (reconhecimento ou repulsa da relação estabelecida).

Referindo à prova legal, Michele Taruffo aduz que “existem sistemas, como os da common law , em que o fenômeno da prova legal é desde sempre estranho”. Essa característica depende de “fatores típicos da história e da estrutura daqueles ordenamentos, como, por exemplo, a presença do jurado; porém demonstra, em todo caso, que não há nenhuma necessidade intrínseca no fenômeno da prova legal” 16 .

Desse primeiro olhar decorre a aproximação de uma segunda conclusão, que gira em torno da simplicidade, do ceticismo normativo e da oralidade das decisões tomadas pelo júri na common law norte-americana. O parâmetro da afirmação da verdade tem ênfase sobre os fatos da realidade. As disposições jurídicas sobre a prova são produzidas por meio de regras de reconhecimento, toda vez que recai dúvida sobre a correção no uso de meios para sua afirmação. O sistema dos cases busca soluções pragmáticas, arrimadas na verificação dos fins, ainda que suplantando meios. O diálogo entre os jurados sufraga a possibilidade de condenação toda vez que a dúvida sobre o fato estiver além de qualquer dúvida razoável. Razoabilidade é o que não é excessivo, localizado nos limites do equilíbrio e da justa medida. O proceder nessa afirmação retrocede a momento anterior à acusação pelo promotor público, com o efeito de considerar prova elementos empíricos anteriores à inauguração do processo perante o órgão julgador.

Mirjan R. Damaška considera excessiva a crítica aos países filiados ao direito comum de origem anglo-saxã. Na sua dicção, “o procedimento na common law é geralmente considerado como a cidadela da livre avaliação das evidências. Essa liberdade é resumida no poder do júri leigo de proferir um veredicto geral inexplicado – uma decisão que é quase imune a contestação ou análise defeituosa do material probatório”. O jurista prossegue sublinhando que também afirmam que “a liberdade de prova decorre da ausência de regras que atribuem força probatória conclusiva a uma quantidade ou qualidade especificada de provas e da ausência de provisões determinando que maior peso seja atribuído à prova direta do que à prova circunstancial”. Em acréscimo, acrescenta que supõem que, “embora as regras de exclusão de evidências sejam inúmeras, elas apenas reduzem o conjunto de informações disponíveis para os julgadores de fato; não cabe a essas regras prescrever como as informações que ultrapassaram a barreira da admissibilidade devem ser processadas”. Nesse contexto, Mirjan R. Damaška obtempera que a visão que compartilham da common law “parece celebrar a liberdade do investigador de fatos para avaliar o peso da evidência e raciocinar a partir dela. Mas esse relato do assunto é incompleto e pode ser seriamente enganoso”. Isso porque “uma melhor compreensão da relação entre a disciplina probatória e a valoração da prova no processo anglo-americano exige a revisão dos instrumentos legais destinados a reger a análise da prova pelo investigador” 17 .

Apesar da lúcida objeção do jurista americano e croata, sua explanação evidencia que o parâmetro de produção de prova no modelo common law é distinto e invertido relativamente aos ordenamentos de tradição continental romano-germânico. Neste, a produção de normas individuais e concretas em torno da prova tem por relevância o consignado na causa de pedir da petição inicial, em processo penal devidamente instaurado. Naquele, as regras se dirigem à realidade empírica. Vale dizer, no sistema americano, cujo padrão condenatório é o de “para além de qualquer dúvida razoável”, cuja aplicação é da competência dos leigos, a prova-fato é a ênfase do exame, reunindo ingredientes vinculados ao empirismo e ao pragmatismo, relacionados do Realismo Jurídico norte-americano. A ideia assimilada seria, a semelhança de certa lente pragmática, a de um procedimento com menor formalismo, de orientação histórica, porém volvidos para os resultados 18 . Em permeio, o due process of law da common law se distancia daquele firmado no civil law moderno porque, neste, o devido processo legal é essencial, que tem por fito a tutela da liberdade; enquanto, naquele, a ênfase é na obtenção do resultado da afirmação da verdade baseada nos fatos da realidade que se supõe se aproximar.

3.Relação entre corpo de delito e indícios

O corpo de delito é noção que abrange os vestígios relacionados de maneira próxima (espacial e temporalmente) com a infração penal, o objeto material sobre o qual recaiu a conduta delituosa e os instrumentos do crime. O corpo de delito tem liame com a materialidade do crime, enquanto os indícios são indicadores de autoria, muito embora a demarcação desses conceitos se situe em zona com espectro um tanto cinzento. Nesse campo, tem lugar a tipicidade processual estabelecida legislativamente, proibindo o Estado de punir em desacordo com os ditames previamente fixados 19 .

De acordo com Roque de Brito Alves, “em matéria criminal, ‘prova’ é sinônima de ‘certeza’ geradora de convicção do julgador sobre o fato criminoso, em todos os seus elementos. E, no processo penal, a prova é mais a demonstração (evidência) das afirmativas das partes do que a demonstração do fato, pois este é preexistente; o que se deve provar é a afirmativa ou uma versão sobre o fato, não o fato que já existe, pois a prova não o cria” 20 .

Nesse ínterim, calha citar a primorosa pesquisa desenvolvida por Rogério Lauria Tucci, decifrando a sobreposição entre a conceituação inquisitiva e a definição processual de corpo de delito, como custódia estrutural do processo de conhecimento. Esta derivando daquela e proporcionando saber, surpreendentemente, porque, com o sistema processo penal inaugurado pelo CPP de 1941, foi sufragada a ideia de “verdade real” ou “verdade substancial” (art. 566 , CPP). De acordo com o renomado jurista, “a locução ‘corpo de delito’”, conquanto inadequada e imprópria, significa, em direito processual penal, “o conjunto de atos judiciais, de natureza probatória e cautelar, desenvolvida por agentes do Poder Judiciário – juízes e tribunais – e seus órgãos auxiliares, com finalidade de certificação da ocorrência criminosa e, consequentemente, imposição de pena ao culpado”. Consoante põe luz, consiste em uma metáfora, enquanto expressão haurida do sistema de provas legais, nela se integrando “a ideia de atuação perceptiva, receptiva e fixadora de todos os elementos materiais, principais ou acessórios, permanentes ou temporários, do crime – equivalente à aparição física deste no mundo exterior”, cuja direção deve evidenciar e possibilitar a “constatação do corpus delicti , com a reunião, a um só tempo, dos dados imprescindíveis à pronunciação condenatória do seu autor, e das providências destinadas à garantia da realização do resultado da ação penal” 21 .

O corpo de delito e os indícios, coligidos na fase inquisitiva, devem estar descritos na causa de pedir contida na denúncia ou queixa-crime. Constituem a base empírica (materialidade) e os indicadores (autoria), cuja relação ali delimitada será o objeto da atividade probatória (judicial), denominado de thema probandum . É nesse sentido que o conceito de corpo de delito se desprende para fazer nascer sua derivação, estritamente processual, com respaldo nas regras constitucionais que conformam o modelo acusatório. Em mais uma aproximação de proposição conclusiva, a verdade, almejada pelo ser humano, relativamente ao fato passado e, pelo juiz, enquanto busca do seu convencimento, deve ser balizada pelos critérios de afirmação do juízo de certeza, postos pela ordem jurídica (art. 155 , CPP).

4.Verdade no processo penal

O sutil momento da transcendência dos fatos ao processo penal é um dos aspectos que permite distinguir o modelo de verdade adotado no sistema legislado. O parâmetro da prova dos fatos, no padrão continental, é a imputação bem demarcada. A transcendência do fato, situada na premissa menor do argumento sentencial, é o seu aspecto veritativo informado pelo favor rei . Cuida-se de produção normativa concreta, que estabelece relação de natureza penal entre o Estado e o imputado, mediante silogismos clássicos que, rigorosamente, devem ser delineados a partir de premissas delimitadas e correlatas conclusões.

No sistema oposto (common law), a transcendência dos fatos é a sua própria imanência, cuja ênfase é constatada nos usos de técnicas de inquirição. Nesse âmbito, predomina o pragmatismo, com características de refração à teoria. Mirjan Damaska, a propósito, anota que, nesse sistema, há “uma preocupação em peneirar o material para o investigador ouvir e ver; e uma aspiração de estruturar as análises de evidências” 22 . A simbiose realista e pragmatista, analisada por Susan Haack, retrata a afeição por um método que inverte o percurso de produção normativa, tanto abstrata (lei), quanto concreta (sentença). Se há silogismo no modelo processual dos cases , ele é desfigurado ou desconcatenado, no confronto com o rito estabelecido no padrão legislado. A ênfase é nas consequências, e nos resultados, e a justificativa tem liame com a falibilidade moral que se cogita existir na legislação, com crítica contra o formalismo jurídico tradicional 23 .

É nessa arena que a verdade relacionada à cognição humana por nexo esquemático (instrumento estrutural) e impletivo (liame cognitivo) deve se tornar argumento probatório, formalizado na sentença 24 . A avaliação da prova pressupõe escolha e definição, objetiva e subjetiva, do seu valor. O princípio da correlação entre a hipótese acusatória, detalhada na denúncia ou queixa crime, e a sentença tem função de demarcar o espaço de produção da prova. O raciocínio, nessa linha de tempo, é especulativo. Não deve retroceder nem extravasar seus limites de espaço, ressalvada a possibilidade de aferição do aspecto veritativo, contido na premissa menor do silogismo aplicado à certificação da materialidade e da autoria do fato delituoso, para fins absolutórios (art. 386, I e II, CPP).

A questão da verdade no processo foi analisada por Afrânio Silva Jardim, quando propôs a proscrição da noção de verdade real para que, em seu lugar, seja usado o “‘princípio da busca do convencimento ou convicção do juiz”, eis que não haveria que se falar em “verdade plena no processo penal”. Nas suas palavras, “a própria denúncia ou queixa, que fixam o chamado thema decidendum , já é um retrato absolutamente parcial da realidade”, isto é, “parcial e artificial”, razão pela qual o juiz tem, somente, o dever de buscar obstinadamente seu convencimento 25 .

A partir dessa pontuação do jurista, é possível retomar a questão colocada no início deste estudo, como forma de fazer mais uma aproximação de um esboço de conclusão. A verdade, no processo penal brasileiro, está decotada por limites formais, estabelecidos na origem da demanda. Não pode ser, nesse sentido, real; nem tão pouco meramente formal. As restrições à história do fato objeto de cognição probatória são rigorosas e, por esse motivo, propõe-se que seja nominada de “verdade mais do que formal”. Seu ponto de partida é a petição acusatória (hipótese) e seu ponto de chegada é a sentença (tese). A ponte entre esses pilares é a prova, em sua dinâmica (fato, valor e norma).

Conclusão

Na tentativa de esboçar uma conclusão sobre a relação entre o parâmetro e a afirmação da verdade por meio de provas, é possível alinhar proposições sobre o tema, reforçado pelos fundamentos em torno do necessário juízo de certeza, desenvolvidos neste estudo.

No modelo positivista continental (civil law), a interpretação do caso penal, no nível abstrato, tem início no direito positivo. No plano concreto, o ponto de partida é a descrição do fato imputado na denúncia ou queixa.

a) O realismo jurídico e o pragmatismo encontram enlace no cânon beyound a reasonable doubt , posto, alternativamente, à disposição dos jurados responsáveis pelo julgamento do réu. Esse standard of proof , cuja necessidade e suficiência são imprescindíveis à condenação penal pelo júri norte-americano, tem função redutora de complexidade.

b) A noção de dúvida razoável é alijada pelo ordenamento jurídico brasileiro, considerado o preconizado pelos arts. 155 e 386 , do CPP , e pelo núcleo processual disciplinado na Constituição. Em outros termos, a tradição fundada na civil law é refratária ao padrão probatório designado beyound a reasonable doubt .

c) A verdade, no processo penal brasileiro, está decotada por limites formais, estatuídos na origem da demanda em juízo. Não pode ser, nesse sentido, real; nem apenas formal. As restrições à história do fato objeto de cognição probatória são rigorosas e, por esse motivo, propõe-se que seja nominada de “verdade mais do que formal”, ainda que haja possibilidade de se retroceder, para fazê-la transcender ao momento do cometimento do crime, desde que tal finalidade seja absolutória (arts. 386, I e II, CPP).

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23 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/introducao-20-parametro-da-prova-no-processo-penal-colecao-justica-criminal-ed-2023/2208841502