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Tratado de Direito Empresarial - Vol. IV - Ed. 2023

Tratado de Direito Empresarial - Vol. IV - Ed. 2023

Capítulo VII. Reflexões a Respeito do Contrato de Seguro

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Sumário:

Ilan Goldberg 1

“If I had my way, I would write the word ‘insure’ upon the door of every cottage and upon the blotting book of every public man, because I am convinced, for sacrifices so small, families and estates can be protected against catastrophes which would otherwise smash them up forever.”

Winston Churchill 2

Introdução

A 3 célebre frase de Winston Churchill acima reproduzida revela o convencimento a respeito da importância do seguro àquele que foi considerado um dos mais importantes estadistas britânicos, notadamente no difícil período experimentado durante a 2.ª Grande Guerra Mundial.

A frase, de singelos dizeres e atualidade inquestionável, demonstra a fundamental importância do contrato de seguro no sentido de proteger 4 os segurados dos riscos financeiros que a vida em sociedade lhes expõe. Seja com o olhar voltado para as famílias, para as empresas e/ou para o próprio Estado, com a aplicação de pequenos recursos se obtém proteção contra perdas que, efetivamente, poderiam ser definitivas.

Para além do propósito de efetivamente remediar as consequências decorrentes de eventos que podem destruir patrimônios duramente construídos ao longo do tempo, o seguro ostenta também a prerrogativa preventiva, que se traduz justamente numa conduta por assim dizer mais serena por parte do tomador do risco, procurando evitar situações potencialmente mais gravosas.

O desenvolvimento de atividades e projetos considerados arriscados encontra-se intrinsecamente relacionado com o contrato de seguro. Grandes eventos, obras, transporte, atividades industriais, comércio, agricultura, varejo, aviação, simplesmente não se aperfeiçoam sem o respaldo proporcionado pelo seguro.

A atualidade e a importância desse contrato podem ser claramente observadas quando se tem em mente eventos grandiosos que, num passado recente, causaram perdas multimilionárias. O naufrágio da plataforma P-36 em março de 2001, da Petrobras, foi objeto de uma das maiores somas já pagas pelo mercado segurador no Brasil. Já mais recentemente, o gravíssimo desastre ecológico ocorrido no Município de Mariana, em Minas Gerais, também encontrou respaldo na contratação do respectivo programa de seguros.

Onde quer que haja risco e onde quer que haja necessidade de desenvolvimento, não há dúvida de que lá estará o contrato de seguro, absorvendo o risco e pulverizando-o, ofertando tranquilidade para os segurados e, oportunamente, efetuando o pagamento dos capitais segurados que se fizerem necessários.

Dados empíricos divulgados pela Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNseg) demonstram que esse ramo da atividade econômica brasileira vem crescendo em ritmo acelerado desde 2010, e isso independentemente da crise econômica que atingiu o País em 2015. Em 2016, a previsão de crescimento para o setor de seguros era de 9 a 10%. 5 Por conta da pandemia de SARS-CoV-2, popularmente conhecido como Coronavírus, o setor passou de um crescimento de 12,3% em 2019 para 1,3% em 2020, crescimento considerado positivo tendo em vista a retração de 4,1% da economia no PIB no mesmo ano. 6

Importante notar que o grau de penetração do contrato de seguro numa dada sociedade é indicado pela Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) como um balizador do seu desenvolvimento. A análise 7 realizada está em sintonia com os números e a trajetória de crescimento contínuo experimentada por essa atividade no Brasil.

Numa rápida comparação entre o País cuja penetração é a mais elevada de todo o mundo – Luxemburgo, com 37,4% em 2014 e o Brasil, que teve modestos 3,5%, enxerga-se o imenso potencial de crescimento que a atividade dispõe.

O percentual modesto, inferior a 4%, sobretudo em comparação com os 37,4% do primeiro colocado nas estatísticas pesquisadas, precisa ser analisado com a devida proporcionalidade, já que é difícil comparar os dados provenientes de dois países cujas características essenciais são completamente distintas.

Nessa direção, os quase 4% revelam uma perspectiva positiva e que ao longo da última década vem se mostrando cada vez mais sólida. Tome-se como exemplo o mercado de resseguro no Brasil, cuja abertura à livre-concorrência ocorreu em 2008. Atualmente, esse mercado conta com a participação efetiva de quase 130 sociedades, dentre as quais 14 são resseguradoras locais, 37 são resseguradoras admitidas e 78 são resseguradoras eventuais. É, sem dúvida, uma evidência concreta de desenvolvimento.

Ainda que os números sejam alvissareiros, a análise sob o enfoque jurídico revela que a temática relacionada ao setor carece de maior atenção.

Independentemente de representar cerca de 6% do produto interno bruto brasileiro, 8 o contrato de seguro é ensinado de modo brevíssimo, passageiro, nas Faculdades de Direito, misturado a inúmeros outros contratos cuja dinâmica e compreensão são completamente diferentes.

Essa assertiva não tem o propósito de parecer discriminatória a outros tipos contratuais como, por exemplo, o contrato de locação, o de compra e venda, o de mútuo ou o de trabalho. Definitivamente, o propósito não é esse. Mas, refletindo pragmaticamente, o jovem estudante de Direito recém ingresso na Faculdade certamente conhecerá esses contratos muito melhor do que o contrato de seguro, ainda que sem a profundidade desejada.

É que comprar ou vender algo, tomar um empréstimo, alugar um imóvel ou contratar ou ser contratado na qualidade de empregado representam atividades muito mais corriqueiras, perceptíveis se comparadas à contratação de um seguro.

Afinal, ao se contratar um seguro, o que, com efeito, está sendo adquirido? Seria uma indenização futura, a depender da ocorrência ou não do sinistro? Seria a transferência do risco que incide sobre um determinado interesse legítimo? Seria uma obrigação de garantia oferecida pelo segurador mediante o pagamento de prêmio pelo segurado? O que dizer de riscos complexos como aqueles dirigidos às grandiosíssimas construções civis, aos seguros-garantia na modalidade performance bond, às coberturas voltadas para riscos eletrônicos? Voltaremos a essas questões na seção oportuna, quando procuraremos qualificar o contrato de seguro.

A essa altura ainda introdutória, o que se deseja enfatizar é que ao celebrar uma escritura de compra e venda de um imóvel, comprador e vendedor conhecem, com exatidão, o que devem fazer. As obrigações, em seu nascedouro, são perceptíveis e esse racional vale para os demais exemplos mencionados: empréstimo, locação e contrato de trabalho.

No âmbito do contrato de seguro ainda falta conhecimento básico à grande maioria da população o que, em não raras situações, é repercutido em decisões judiciais que insistem em confundir prêmio com indenização, ao determinar o pagamento de “indenização” em seguros de vida com garantia para morte quando, na verdade, não se indeniza o beneficiário ou, ao entender que o contrato de seguro-garantia judicial seria automaticamente equivalente a um título de crédito. A falta de conhecimento aprofundado também aparece em normativos elaborados pelo próprio órgão regulador. 9

Não foi sem razão que em 1992 o antigo Tribunal de Alçada Cível do Estado do Rio de Janeiro promoveu na aprazível cidade de Campos do Jordão, em São Paulo, seminário dedicado à análise do contrato de seguro cujo sugestivo nome foi “Seguro, esse desconhecido”. 10 Trinta anos mais tarde, o seguro continua a ser bastante desconhecido, carecendo de um maior comprometimento da academia com o fito de divulgar o seu conhecimento aprofundado.

E aqui temos, pois, a grande missão de numa monografia buscar difundir esse conhecimento. Importante enfatizar que não se trata de uma obra singular dedicada ao tema, o que permitiria analisar cada um dos tópicos com maior vagar e densidade analítica. A proposta que nos foi formulada e que muito nos honrou consiste em trazer à comunidade acadêmica as questões mais centrais que tocam no cotidiano daqueles que militam na área.

Não se trata, pois, de comentário artigo por artigo aos enunciados normativos previstos no Código Civil , aos inúmeros normativos elaborados pelos órgãos reguladores ou de comentário à jurisprudência que, recentemente, o STJ vem reiteradamente produzindo em questões de seguros, 11 o que ratifica a sua relevância. A finalidade, como dito, é discutir e suscitar a reflexão do leitor para questões verdadeiramente centrais e caras ao estudo desse importante contrato como um todo, ou seja, dialogando, portanto, com seguros de danos, pessoas, prestacionais, indenizatórios, de assistência, de capitais, entre tantos outros.

Esse é o grande desafio que enfrentaremos a partir de agora.

1.Problemática legislativa

Numa riquíssima obra de três volumes, Mário G. Losano, 12 em perspectiva histórica, narra como se deu a formação dos sistemas jurídicos e a estrutura do Direito desde tempos bastante remotos até a atualidade. O volume 2, em especial, trata dos principais eventos havidos ao longo do século XX, com ênfase às duas grandes guerras mundiais e à guerra fria examinando as principais características que distinguiram os sistemas oitocentistas dos novecentistas.

Em perspectiva histórica, Losano explica do sistema qualificado como totalmente externo à realidade social, isto é, alheio a tudo que se passava além do âmbito puramente jurídico – a teoria pura do direito, de Hans Kelsen –, a reflexão em torno da matéria foi evoluindo na direção do sistema interno, traduzindo-se numa relação simbiótica entre o dever-ser (sollen) e o ser (sein).

“De fato, quando o direito é excessivamente estático com relação a uma sociedade muito movimentada, o jurista tende a resolver os casos que lhe são apresentados recorrendo a normas não necessariamente presentes no direito positivo. Para o jurista alternativo, o direto já não é o de Kelsen, que é apenas aquele promulgado pelo Estado: ‘o direito achado na rua’ de Boaventura Santos não mereceria para Kelsen o nome de ‘direito’, mesmo sendo um dos ordenamentos normativos que podem estar presentes ao mesmo tempo numa sociedade”. 13

Explicando detidamente os sistemas jurídicos posteriores a Kelsen, o autor caminha para os sistemas que mais marcaram a segunda metade do século XX, caracterizados pelo sistema móvel de Wilburg e, um pouco mais tarde, para o sistema aberto de Canaris, que se caracterizava preponderantemente pela composição de valores os mais diversos e não apenas aqueles exclusivamente provenientes do Direito. 14

De um sistema qualificado pelo intenso positivismo de Kelsen, cuja lógica consistia em encontrar soluções prontas para todos os problemas possivelmente existentes, convém notar as mudanças havidas com todos os estudos que culminaram com a adoção dos sistemas abertos e, por assim dizer, dúcteis. 15

Rodolfo Sacco 16 também fez uma análise rica e interessante a respeito da formação dos sistemas jurídicos numa perspectiva comparatista. Segundo afirma, uma verdadeira codificação exigiria “(i) um poder decidido a superar as resistências que se oporiam; (ii) uma escolha política voltada ao favorecimento de regras de conjunto amplas, de caráter não casuístico, não fragmentário e não provisório, ou seja, uma escolha dirigida à condensação destas regras de conjunto num código, deixando que leis especiais ou atos administrativos gerais dispusessem sobre detalhes e sobre o provisório; e (iii) a elaboração destas regras em conjunto, dispostas em sistema, por obra de uma doutrina concorde e prestigiosa (um estudioso solitário não bastaria)”. 17

Em apertada síntese, a mentalidade prevalecente na Escola da Exegese tinha por finalidade propiciar segurança ao jurisdicionado na exata medida em que as soluções para os problemas acaso existentes estivessem expressamente previstas no Code . Não havia, assim, espaço para lacunas e o Código de Napoleão, de 1804, era considerado totalmente perfeito e acabado. 18

Em oposição a essa formação de pensamento, a Escola Histórica alemã ressaltou a importância dos pandectistas e daquelas que, tanto tempo depois, viriam a tornar-se muito conhecidas por ocasião da promulgação do Código Civil brasileiro, em 2002, quais sejam, as cláusulas gerais abertas. É o que afirma Mário Losano: 19

“Ao passar do século XIX para o XX (e, portanto, do primeiro ao segundo volume desta pesquisa), é preciso ter em mente que os sistemas tradicionais e os modernos não são caracterizados por semelhanças, mas por oposições. O sistema oitocentista clássico tem como objeto a estrutura do direito, move-se no âmbito da teoria do direito; o centro de seu interesse é a completude; serve ao conhecimento do direito. O sistema novecentista tem como objeto a função do direito; move-se no âmbito do direito positivo; o centro de seu interesse é a lacuna; serve-se à aplicação do direito”.

Segundo os dizeres de Losano, as cláusulas gerais permitiram a aplicação de princípios e de valores originados de fora do ordenamento estritamente jurídico, isto é, provenientes, portanto, do ambiente social. 20

Sob as riquíssimas luzes desse breve escorço histórico, a problemática legislativa que se deseja realçar decorre do fato de que o mercado de seguros brasileiro (seguros, aqui, numa perspectiva lato sensu , isto é, contemplando seguros privados, resseguro, capitalização, corretagem etc.) ainda é regulamentado pelo vetusto Dec.-lei 73, de 21.11.1966 .

Esse diploma legal foi promulgado à época da ditadura brasileira, quando o País era governado por Castello Branco. O Código Civil em vigor era o de 1916, fortemente influenciado pelo Code francês cuja máxima era, como dito, o rigoroso positivismo, ou seja, todas as soluções às querelas existentes precisariam encontrar resposta nos enunciados normativos postos. Como dito anteriormente, não caberia ao juiz interpretar o Código, que se encontrava pronto e acabado.

Eram, com absoluta convicção, outros tempos e, nessa direção, outros problemas. 21

A metodologia que analisa o Direito sob o viés civil-constitucional, isto é, que reconhece a primazia da Constituição Federal como norma fundamental e, por isso, de hierarquia superior, foi muito criticada em finais da década de 1990 e início dos anos 2000. Àquele grupo de juristas críticos era difícil operar a mudança de mentalidade que, em larga medida, decorria da constatação de que o positivismo oitocentista não mais poderia resolver a multiplicidade de problemas que caracterizavam a sociedade de então. 22

Algum tempo se fez necessário para que houvesse uma sedimentação dessa metodologia que, atualmente, encontra-se ressoando nos mais diversos ramos do Direito. 23

Em pleno século XXI, numa sociedade marcada por tecnologia de ponta, pesquisa em células-tronco, nanotecnologia, biotecnologia, riscos eletrônicos, hackers , computação em nuvem, carros totalmente eletrônicos guiados sem o impulso humano, Startups , Fintechs e Insurtechs , o que dizer de um Decreto-lei de 1966? E, nessa esteira, não se pode esquecer dos decretos que, posteriormente, regulamentaram o Dec.-lei 73/1966 , quais sejam os Decretos 60.459, de 13.03.1967, e 61.589, de 23.10.1967.

Um exemplo merece comentários, relacionado ao pagamento do prêmio pelo segurado. O art. 12 do Dec.-lei 73/1966 24 dispõe que a cobertura do segurado ficará suspensa até que ocorra o pagamento do prêmio. O Dec. 60.459/1967 , 25 por sua vez, trouxe no art. 6.º, especificamente em seu § 5.º, a prerrogativa do segurador cancelar o contrato de seguro caso o segurado deixe de pagar o prêmio. E, por fim, o Dec. 61.589/1967 , 26 no art. 2.º, tornou obrigatória a inclusão de cláusula contratual nas apólices dispondo que o cancelamento do contrato independerá de notificação ao segurado.

Obviamente, jamais se pretenderia retirar ou mitigar a importância do pagamento do prêmio como único mecanismo capaz de equilibrar o sinalagma existente entre segurado e segurador. O mote não é esse. A crítica que se faz, observando os três decretos acima, decorre justamente da maneira com que o Direito era observado à época e é observado em tempos atuais.

Alude-se, aqui, à moderna concepção do direito das obrigações que, diferentemente da mentalidade oitocentista, não mais enxerga credor e devedor, locador e locatário, empregador e empregado e, por que não dizer, segurador e segurado, em polos opostos. A nítida impressão que se extrai do exame dos referidos enunciados normativos é muito mais dirigida ao cancelamento do contrato – denúncia por falta de pagamento do prêmio – do que à busca de um mecanismo voltado à sua manutenção, i.e. , ao adimplemento da obrigação por parte do segurado.

Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, 27 na década de 1960, foi pioneiro ao trazer para o ordenamento jurídico brasileiro, muito provavelmente motivado por seus estudos de direito alemão, a importância de que se revestem os deveres anexos inerentes à cláusula geral de boa-fé objetiva e que, nessa toada, deveriam determinar a preocupação de ambas as partes com vistas ao adimplemento das obrigações.

A moderna concepção do direito das obrigações não mais a enxerga como um instituto estático, em que credor e devedor são antagonistas. Ambos devem agir proativamente com vistas ao cumprimento das obrigações assumidas, o que dialoga diretamente com a questão acima suscitada, relativa ao pagamento do prêmio e, também, com a teoria que posteriormente se desenvolveu a respeito do adimplemento substancial das obrigações.

As palavras de Couto e Silva 28 são notáveis:

“A culpa, na perda ou na deterioração do objeto da prestação, é fator dos mais importantes, tanto que mereceu tratamento legislativo, mas não é o único, pois cumpre investigar qual o comportamento do credor no desenvolvimento do vínculo, esclarecendo-se se o mesmo deixou, ou não, de indicar circunstância relevante para a efetivação da res debita.

Há, no contrato, o dever bilateral de proteção, que impede que uma das partes cause à outra algum dano, em razão da sua atividade. Existem, assim, deveres do credor, que não são deveres para consigo mesmo, mas sim deveres jurídicos. Muitos deles consistem em conduta determinada, em comunicar algo, em indicar alguma circunstância, em fornecer informações, cuja omissão pode causar dano ao outro figurante”.

É claro que o segurado precisa pagar o prêmio em dia, mas essa obrigação não pode implicar resolução do contrato tout court , sem que se faculte uma oportunidade para adimplir e, assim, para que o contrato continue produzindo efeitos.

Não é à toa, por exemplo, que, em relação ao cancelamento do contrato, o Superior Tribunal de Justiça, em maio de 2018, tenha aprovado a Súmula nº 616 , que prevê expressamente o oposto aos decretos referidos, dispondo que “a indenização securitária é devida quando ausente a comunicação prévia do segurado acerca do atraso no pagamento do prêmio, por constituir requisito essencial para a suspensão ou resolução do contrato de seguro ”.

A obsolescência do aludido Decreto-lei traz a reboque a necessidade de que os seguros sejam regulamentados por outro diploma legal. O que dizer do Código Comercial, de 1850 que, até hoje cuida dos seguros marítimos? O título VIII – Dos seguros marítimos – traz ampla disciplina legal à matéria, nos arts. 666 a 730, tratando de temas bastante diversos tais como natureza e forma do contrato de seguro marítimo, “coisas” que podem ser objeto do seguro, avaliação dos “objetos seguros”, começo e fim dos riscos e obrigações recíprocas do segurado e segurador.

A crítica dirigida ao Dec.-lei 73/1966 deve ser dirigida também ao Código Comercial de 1850. Como, em pleno século XXI, continuar tratando do contrato de seguro de maneira rigorosamente solene? Como deixar de considerar a boa novidade trazida pelo art. 757 do CC/2002 , quando trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a qualificação do “interesse legítimo” e continuar a tratar do seguro de “coisas” e de “objetos seguros”, em vez de tutelar os respectivos “interesses legítimos”? Em suma, tem-se mais um exemplo de como a problemática legislativa é sensível.

Ao lado do Dec.-lei 73/1966 , dos demais decretos que o regulamentaram e do Código Comercial surge o Código Civil de 2002 que, ante seus antecessores, trouxe pontos positivos à regulamentação da matéria. Como dito, a questão do “interesse legítimo” no art. 757, a maior relevância à qualificação da intenção do segurado em substituição à do ato ilícito que prevalecia no Código Civil de 1916, como circunstância determinante da perda do direito à garantia, entre outros aspectos que serão examinados com maior vagar nas seções oportunas.

A diversidade de diplomas legais envelhecidos e o dinamismo de atividade tão moderna geram problemas que acabam por desaguar no órgão regulador, a saber, a Superintendência de Seguros Privados (Susep) e, também, o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), ambos criados pelo referido Dec.-lei 73/1966 , pelos arts. 35 e 32, respectivamente.

Enquanto ao Conselho Nacional de Seguros Privados, como órgão de cúpula do Sistema Nacional de Seguros Privados, são atribuídas competências dedicadas à elaboração de diretrizes e normas da política pública 29 de seguros privados, à Superintendência de Seguros Privados foi outorgada a regulação normativa em si, como se percebe do exame ao art. 36 do Decreto em questão.

Nesse sentido, embora as atribuições sejam distintas, o que se observa na prática é que o Conselho e a Superintendência emitem diversas normas administrativas em ritmo intenso, o que gera muitas dificuldades a todos os participantes do mercado.

Um interessante exemplo, por sua pertinência, deve ser lembrado.

Após um arrastadíssimo período marcado por idas e vindas caracterizadas pelas EC 13, em 1996, a Lei 9.932, em 1999, a ADIn 2223, a EC 40, em 2003, pressões políticas as mais diversas, enfim, após 70 anos terminava o monopólio do resseguro exercido no País pelo IRB – Brasil Resseguros S.A, por meio da LC 126, de 15.01.2007 . 30

Ciosa com a formação de um real mercado de resseguro doméstico, a lei complementar estabeleceu uma oferta preferencial obrigatória aos resseguradores locais, 31 definindo a alíquota mínima de 60% durante os três primeiros anos de vigência e, após, 40%, sem solução de continuidade posterior (art. 11).

Importante observar que o texto legal nada dispôs a respeito das operações intragrupo, 32 apenas ressalvando que essa atribuição seria delegada ao órgão regulador (art. 12).

Examinada a questão a partir dos dizeres da lei complementar, tudo parecia bastante claro: oferta preferencial aos resseguradores locais de 60% nos três primeiros anos de vigência e, após, 40%; nenhuma restrição, especificamente, quanto às operações intragrupo.

Em 2008, por meio das Resoluções Normativas 226, 227, 231 e 232 o Conselho Nacional de Seguros Privados disciplinou a organização e o funcionamento do mercado de resseguros, a partir da atribuição que a LC 126/2007 lhe impôs.

Definida a regra dos 40% obrigatórios e preferenciais aos resseguradores locais, rapidamente suscitaram-se indagações relativas à eventual insuficiência de capacidade do mercado composto apenas por essa categoria. Detectando-se a insuficiência, quais seriam as alternativas? Foi nessa direção que o CNSP acabou editando a Res. 241/2011 que, justamente, autorizava que as cedentes contratem com resseguradores locais alíquota inferior aos 40% desde que, comprovadamente, esteja demonstrada a incapacidade deles.

Os §§ 2.º e 3.º do art. 6.º da referida Resolução disciplinaram as hipóteses nas quais houvesse (i) recusa total e (ii) aceitação parcial pelos resseguradores locais. Com recusa total, logicamente as seguradoras estariam autorizadas a ceder seus riscos integralmente a resseguradores admitidos e eventuais; com aceitação parcial, somente a parcela não aceita é que poderia ser cedida aos resseguradores admitidos e eventuais.

Em resumo, por força do disposto no art. 11 da LC 126/2007 que, desde então, já assegurava os referidos 40% de cessão mínima preferencial e obrigatória aos resseguradores locais, o CNSP, ao editar as Resoluções 168/2007, 225/2010 e 241/2011 caminhou na direção definida pela Lei Complementar, com o objetivo claro de criar e solidificar o recém-criado mercado ressegurador brasileiro.

A publicação das Resoluções CNSP 224 e 225, em dezembro de 2010, motivou acirradas discussões no mercado, por força das significativas alterações realizadas na Res. 168, publicada logo depois da sanção da LC 126/2007 .

A Res. 224 vedou integralmente as transferências/cessões realizadas entre empresas integrantes do mesmo grupo empresarial, isto é, criou sérias restrições às operações intragrupo que, na Res. 168, não tiveram restrição alguma. A Res. 225, posteriormente modificada pela Res. 241, determinou a obrigatoriedade de contratação de 40% das cessões de resseguro com os resseguradores locais, ao mesmo tempo em que dispôs sobre a cláusula de controle de sinistro.

A proibição de que se fizessem cessões/transferências intragrupo foi mal-recebida pelo mercado que, de pronto, questionou tanto a forma quanto o conteúdo utilizados pelo CNSP para alterar o regramento até então estabelecido.

Diante da recepção negativa de tais normas, o CNSP, num primeiro momento, postergou a entrada em vigor da Res. 224, de 31.01.2011, para 31.03.2011, mesma data estipulada para a Res. 225.

Por fim, às vésperas da data reprogramada, o CNSP publicou a Res. 232/2011 , revogando a n. 224 (que sequer chegou a vigorar), substituindo a vedação integral por uma parcial. De uma restrição total passou-se para uma parcial de 20%, isto é, as cessões/transferências intragrupo limitadas a 20% seriam autorizadas. Algumas operações específicas foram excepcionadas pelo órgão regulador, autorizando-se, portanto, as cessões livremente nos ramos de garantia, crédito interno e à exportação, rural e riscos nucleares.

A finalidade almejada pelo órgão regulador foi clara, no sentido de buscar proteger o mercado local, estimulando que empresas estrangeiras aplicassem recursos internamente. Pode-se dizer que a preocupação é justificável, mas a crítica ao mecanismo adotado permanece. De um panorama no qual não havia qualquer restrição às operações intragrupo, frise-se, trazido ao ordenamento jurídico por Lei Complementar, o regulador criou restrição absoluta (integral), proibindo-a para, logo após, ceder e permitir que se fizessem arranjos limitados a 20% das cessões de resseguro.

Com efeito, não foram poucas mudanças em tão pouco tempo, contudo, mais ainda estava por vir.

Em 2015, o à época Ministro da Fazenda e Presidente do Conselho Nacional de Seguros Privados, Sr. Joaquim Levy, publicou a Res. CNSP 322, alterando novamente as regras anteriormente postas às operações intragrupo. Por meio da norma, foi definido um escalonamento crescente que permite que empresas ligadas ou pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro no exterior possam transferir os prêmios recebidos, iniciando pela alíquota de 20% até 31.12.2016 até chegar a 75%, a partir de 01.01.2020. 33

Quanto à oferta preferencial aos resseguradores locais, houve mudança sensível, já que dos 40% praticados até então, o que, convém lembrar, fora determinado pelo art. 11 da LC 126/2007 e ratificado pelo art. 15 da Res. CNSP 168, a Resolução determinou a sua redução gradual até que fosse alcançada a alíquota de 15%, a partir de 01.01.2020. 34

A última grande mudança se deu com a entrada em vigor da Resolução CNSP Nº 353, de 20.11.2017, 35 que alterou substancialmente as práticas de retrocessão e resseguro e a cessão intragrupos. Entre elas, podem ser destacadas a extinção do limite de cessão intragrupo e a revogação integral do Capítulo IV da Res. 241/2011, suprimindo o artigo 6º, que tratava da contratação obrigatória com resseguradores locais, assim como revogação do parágrafo único do art. 15º da Resolução CNSP nº 168, que estabelecia o percentual de contratação obrigatória com resseguradores locais.

Como parte do pacote de alterações, o CNSP promoveu a introdução de regras que orientam as operações de resseguro e retrocessão, principalmente intragrupos, como a (i) garantia de efetiva transferência de risco entre as partes; e (ii) com condições equilibradas de concorrência, na forma dos §§ 9º e 10 do artigo 14 da Res. 168.

Na mesma linha de raciocínio, o art. 15 recebeu a inserção de quatro parágrafos, que dispuseram a respeito da oferta preferencial aos resseguradores locais. O § 1º dispôs que o direito de preferência dos resseguradores locais, em relação aos demais resseguradores, ocorrerá desde que o ressegurador local aceite a oferta em condições idênticas às ofertadas e/ou aceitas pelo mercado internacional. Já o § 2º determina que as ofertas devem ocorrer com tratamento equânime a todos os resseguradores, enquanto o § 3º prevê que a realização de prática desleal gerará a desconsideração do contrato de resseguro, sem o prejuízo de aplicação de penalidades cabíveis. O § 4º informa que a SUSEP deverá dispor sobre as práticas desleais.

Críticas e elogios à parte, já que, naturalmente, a norma veio a agradar ou a desagradar os resseguradores conforme fosse a sua categoria de registro no País, o fato objetivo a ser analisado é que por meio de normas meramente administrativas o órgão regulador vem alterando robustamente as regras estabelecidas pela Lei Complementar.

Do ponto de vista jurídico, é sabido e consabido que a regulação normativa não pode ser confundida com a função legiferante. A competência do órgão regulador, em hipótese alguma, pode confundir-se com a competência exclusiva da União Federal para legislar a respeito de seguros, à luz do previsto no art. 22, VII , da CF . 36 De maneira uniforme, os constitucionalistas não controvertem quanto a esse ponto. Especificamente quanto à competência privativa (art. 22 da CF), cumpre observar o comentário de José Afonso da Silva: 37

“Toda matéria de competência da União é suscetível de regulamentação mediante lei (ressalvado o disposto nos arts. 49, 51 e 52), conforme dispõe o art. 48 da CF . Mas os arts. 22 e 24 especificam seu campo de competência legislativa. O primeiro enumera as hipóteses de competência legislativa privativa, enquanto o segundo indica as matérias de competência legislativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal”.

Diante desse cenário, parece bastante plausível o entendimento de que o órgão regulador foi além de sua competência meramente normativa ao modificar em sucessivas ocasiões as regras apresentadas em sede de Lei Complementar. A respeito, especificamente, da competência da norma reguladora, os dizeres do saudoso Marcos Juruena Villela Souto 38 são precisos e indicam a necessidade de que haja neutralidade política e, além disso, harmonia com os princípios constitucionais e legais que compõem a base da moldura regulatória em questão:

“Cabe, portanto, à norma reguladora traduzir tecnicamente, com neutralidade política princípios constitucionais e legais que compõem a base da moldura regulatória (marco regulatório) para uma implementação eficiente com vistas ao atendimento das decisões políticas previamente tomadas pela sociedade por meio de seus representantes no Poder Legislativo”.

Nessa direção, o que se pretende registrar é que a problemática legislativa a que se fez alusão gera inúmeros problemas decorrentes da (i) dificuldade de acompanhar as normas administrativas editadas em profusão pelos órgãos reguladores; (ii) necessidade de harmonizar enunciados de diplomas legais promulgados em épocas totalmente distintas ( Código Comercial, Dec.-lei 73/1966 e Código Civil) e (iii), tudo isso potencializado por um mercado cuja dinamismo é marcante. O resultado dessa combinação de arranjos legais distintos é muito ruim para o mercado como um todo.

Desde 2004, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 3.555, de autoria do, à época, Deputado Federal José Eduardo Cardozo. O projeto tem por finalidade reunir num diploma legal todo o arcabouço legal relacionado aos contratos de seguro e resseguro, revogando, assim, dispositivos previstos no comentado Dec.-lei 73/1966 , no Código Civil , no Código Comercial e na LC 126/2007 .

Por força de muitas discussões realizadas com o mercado e com as autoridades competentes, o projeto, desde o início de sua tramitação, sofreu diversas emendas 39 não sendo possível precisar se, de fato, será de fato convertido em lei. Com críticas e elogios, erros e acertos, o que se deseja consignar é que de uma perspectiva pragmática não há dúvida de que o País carece de uma lei moderna, atual, que seja capaz de evitar todos os percalços que o panorama hoje existente provoca. Não se está, frise-se, a enaltecer esse ou aquele projeto, esse ou aquele substitutivo ou emenda, mas, apenas, a defender conceitualmente a necessidade de que do ponto de vista legislativo o País avance na mesma velocidade com que avança o mercado. A esse parágrafo a lembrança proveniente do pequeno escorço histórico acima reproduzido vem a calhar.

Não são poucos os países de tradição jurídica continental que dispõem de modernas leis a regulamentar a temática securitária. França (1989), Espanha (1980), Portugal (2008), Argentina (1967), Chile (2013), Alemanha (2008), Bélgica (2014), entre outros. E até mesmo a Inglaterra, cujo sistema jurídico é outro – common law –, em 2015 promulgou o Insurance Act. 40

2.A qualificação jurídica do contrato de seguro

Conforme mencionado na seção anterior, a dificuldade de qualificar o contrato de seguro adequadamente decorre, entre outros fatores, da sua discreta penetração na sociedade brasileira e, consequentemente, do seu pouco conhecimento técnico e jurídico.

Diferentemente de outros contratos em que a correspectividade é evidente, o seguro guarda em si uma característica bastante peculiar, atrelada à intangibilidade daquilo que se está adquirindo.

Ao entrar numa loja e perguntar o preço de uma determinada mercadoria, o contraente não tem a menor dúvida: mediante o pagamento do montante determinado levará em suas mãos aquilo que adquiriu. Desde uma camiseta, um carro ou um apartamento, a tangibilidade é um traço distintivo. O mesmo raciocínio vale para a tomada de um empréstimo, para a locação de um apartamento, a compra de um bilhete com vistas ao transporte de passageiros, a contratação de uma empreitada ou de um empregado, entre outros múltiplos exemplos.

Mas, deixando de lado a tangibilidade e passando para o cenário oposto, i.e., a intangibilidade, como bem compreender a comutação que qualifica o contrato de seguro? Em termos práticos, as dificuldades se acentuam na medida em que mediante o pagamento do prêmio o contraente, inicialmente, nada recebe. Partindo da premissa de que o proponente preencherá uma proposta a ser recebida e, posteriormente, aceita pelo segurador, 41 algum tempo depois da aceitação o segurado receberá a apólice e as condições gerais, particulares e específicas do seguro, nada mais.

Vale acrescentar que, atualmente, tornou-se prática bastante comum no mercado a disponibilização das condições gerais “na nuvem”, isto é, nem mesmo as condições por escrito continuam a ser recebidas pelo segurado, o que é sinal da modernidade e dos avanços tecnológicos anteriormente comentados.

Assim, uma vez pago o prêmio ou, noutras palavras, restando cumprida a obrigação do tomador, a partir de então, visualmente, em que consiste a obrigação do segurador? Qual seria a “mercadoria” adquirida pelo segurado? A resposta adequada à presente questão será formulada na exata medida em que formos qualificando, detidamente, esse contrato. A fim de facilitar metodologicamente a compreensão de todos os itens que serão comentados, a ordem que propomos é a seguinte: (i) por adesão ou paritário; (ii) bilateral, unilateral ou plurilateral; (iii) oneroso ou gratuito; (iv) comutativo ou aleatório e (v) execução instantânea, diferida ou continuada.

No que toca à clássica distinção comumente apresentada – seguro de danos (antigo seguro de coisas) e seguro de pessoas (antigo seguro de vida), apresentaremos reflexões que demonstram a impossibilidade de permanecer empregando o mesmo tratamento à matéria.

Por fim, mas, não menos importante, convém antes de iniciar a qualificação revisitar, ainda que sucintamente, a tormentosa questão da “causa” como traço distintivo capaz de qualificar os contratos no ordenamento jurídico brasileiro. 42

2.1A “causa” no ordenamento jurídico brasileiro

As discussões jurídicas a respeito da “causa” 43 no ordenamento jurídico brasileiro são antigas e o único denominador comum alcançado até a presente data é que, justamente, não há uma teoria capaz de sintetizar ou identificar aquela que melhor trabalhe a questão. 44

Entre as múltiplas teorias e concepções já apresentadas, o ponto que se deseja realçar nessa seção introdutória refere-se à causa do negócio jurídico como representativa de seu “filtro de juridicidade”.

Buscando estabelecer cronologicamente como essas teorias surgiram, 45 a primeira a ganhar relevo foi a que observava a causa em seu matiz subjetivo, isto é, empregando acentuada importância à manifestação volitiva das partes.

Notabilizaram-se à época as obras de Henri Capitant e Planiol-Ripert que tanto influenciaram a posterior promulgação do Code Napoleón, em 1804. A essa teoria foram opostas críticas sobretudo a considerar que as motivações pessoais apresentariam um campo vastíssimo, sendo absolutamente certo que nem todo elemento volitivo é, verdadeiramente, relevante à formação de um negócio jurídico. 46

Relevante também foi a construção italiana a respeito da matéria, cujo principal expoente foi Emilio Betti. Betti descreveu a teoria da causa numa amplitude consideravelmente maior do que aquela estudada pelos franceses, ao buscar, para além do elemento meramente volitivo e que se relacionava diretamente com a formação da obrigação em si, a razão lógica, objetiva, com vistas à realização de determinado negócio jurídico, isto é, uma perspectiva mais dirigida ao contrato a ser firmado concretamente pelas partes. Esse racional objetivo, por sua vez, dialogaria diretamente com a sua função econômico-social.

Entre outras oposições dirigidas à teoria objetiva de Betti, os críticos, essencialmente, não conseguiam conceber de que maneira a vontade específica das partes poderia tocar ou harmonizar-se com a função econômico-social do contrato. Ora, se a acepção meramente volitiva deveria ser descartada porque insuficiente à concepção do negócio jurídico, o que dizer dos elementos compositores da função econômico-social, invariavelmente de feição metajurídica?

Com críticas às teorias subjetiva e objetiva, ganhou relevo a teoria desenvolvida por ­Salvatore Pugliatti, cujo mote consistia em atribuir à causa a função exclusivamente jurídica a que se propõe o negócio em si. Pugliatti apregoou também as perspectivas abstrata e concreta da causa, a primeira visando a chamada mínima unidade de efeitos do negócio e a segunda os efeitos práticos gerados por ele.

Ainda em conformidade com a posição pugliattiana , o problema da “causa” se encontraria na necessária harmonia entre a vontade específica e concreta dos sujeitos e o arranjo legal previamente estabelecido pela norma – o chamado “filtro de juridicidade”, a que anteriormente nos referimos.

O Código Civil brasileiro, divergindo dos Códigos Civis francês, italiano e espanhol, não é causalista, isto é, não adota a causa como elemento necessário à validade do negócio jurídico. 47 Esse tema, na vigência do Código Civil de 1916, foi objeto de comentário do próprio Clovis Beviláqua que a reputava desnecessária, partindo da premissa de que sua inclusão no Code teria derivado de um erro quanto à utilização do vocábulo cose , cujo significado real estaria relacionado à palavra “coisa” e não à “causa”. 48

Independentemente de não ser expressamente causalista, não há como deixar de considerar a relevância da “causa” como parâmetro a ser observado para fins de qualificação dos contratos no ordenamento jurídico brasileiro. Uma passagem divertida de Pontes de Miranda 49 já dizia que ignorar a relevância da causa no âmbito dos contratos equivaleria à situação do professor de obstetrícia que, ao entrar na sala de parto, exigisse às parturientes que todas as crianças deveriam nascer sem pernas!

Comenta-se sobre toda a relevância da causa porque é seu desiderato fazer a filtragem entre a pura vontade das partes e os espaços disponibilizados pelo ordenamento jurídico. Sob a incidência das normas extraídas dos arts. 187, 421 e 2.035 do CC/2002 , a autonomia da vontade, cuja época áurea foi vivida nos idos do Código de 1916, cedeu espaço a valores e princípios outros, de envergadura socialmente relevante e que, por isso e em razão disso, tornam-se merecedores de tutela.

A causa, assim, entre outras funções relevantes, funciona como o filtro que justamente limpa e retira os excessos, as impurezas de que pode revestir-se a vontade das partes em sua plenitude para, mediante essa conformação, amoldá-las ao nosso ordenamento jurídico empregando-lhe juridicidade. 50 Essa posição é defendida pela doutrina de maneira bastante uniforme, reproduzindo-se, nesse contexto, a lição de Luis Díez-Picazo: 51

“El problema central de la causa, tal como nosotros lo entendemos, es el problema de un control social, o si prefiere, un control por el ordenamiento jurídico de la autonomía privada. Las partes no se obligan, no se vinculan, no establecen entre ellas una reglamentación o una organización de sus intereses sólo por el solo hecho de que quieren hacerlo libre y espontáneamente. No se obligan porque quieran obligarse, es preciso que, al hacerlo, den cauce a intereses que el ordenamiento jurídico considere como legítimo y que los resultados que buscan establecer lo sean también desde el punto de vista del ordenamiento jurídico”.

Essa análise teórica sob as luzes do dinamismo que caracteriza o contrato de seguro se afigura relevante na exata medida em que é preciso analisá-lo e interpretá-lo sempre tendo em vista a sua causa. Comentários detalhados a respeito da causa específica do contrato de seguro (em seus matizes abstrato e concreto) serão realizados posteriormente, mas, ainda nessa sintética introdução deseja-se consignar a importância da causa como elemento capaz de extrair e identificar os efeitos jurídicos práticos buscados pelo contrato.

2.2Contrato por adesão ou contrato paritário

O Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078, de 11.09.1990 –, expressamente, incluiu a atividade securitária dentre aquelas qualificadas tipicamente como serviço no rol previsto em seu art. 3.º, § 2.º, 52 o que afasta qualquer argumento contrário à aplicação da legislação protetiva com a condição de que esteja configurada a relação de consumo entre os contratantes.

Na grande maioria das hipóteses que chegam ao Poder Judiciário diariamente essa é justamente a tônica, considerando estarem reunidos os pressupostos qualificantes da relação jurídica como de viés consumerista. Claramente, há vulnerabilidade entre o segurado e o segurador, de modo a atrair, pois, a lei protetiva.

Nessa dinâmica negocial, as contratações são realizadas de maneira totalmente massificadas, inexistindo possibilidade de alteração dos clausulados previamente estabelecidos pelos seguradores que, por sua vez, subordinam-se aos ditames do órgão regulador que define algumas condições mínimas para os seguros que efetivamente são comercializados. 53 Essa dinâmica vem se alterando ao longo dos últimos três anos, desde a edição do Decreto nº 10.139, de 28 de novembro de 2019 , que determinou a revisão e a consolidação dos atos normativos hierarquicamente inferiores a Decreto.

Por influência do Decreto, a Superintendência de Seguros Privados tem se dedicado a verificar quais atos já atendem às regras de consolidação e quais precisam ser revisados e, nesse trabalho, o órgão regulador tem sido orientado pelos princípios expostos na Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019), no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078), além do Código Civil . Nesse sentido, vale referir aos princípios previstos no art. 2º da Lei de Liberdade Econômica, 54 quais sejam, a proteção do consumidor traduzida na vedação à venda casada e na necessidade de clara e adequada veiculação de informações sobre os produtos (arts. 39, inciso I , e , inciso III , do CDC) 55 e, principalmente para os grandes riscos, a paridade e simetria entre segurador e segurado/tomador, conforme o art. 421-A do diploma civil. 56

A dinâmica regulatória que vem sendo implementada pela SUSEP preconiza um modelo principiológico e menos prescritivo, isto é, visando a permitir que as próprias partes cuidem do conteúdo de seus contratos, independentemente de standards de redação provenientes do órgão regulador. 57 Um bom exemplo se verifica na Circular Susep nº 621, de 12 de fevereiro de 2021, que dispõe sobre as regras de funcionamento e critérios para operação das coberturas de seguros de danos.

Antes da publicação do referido ato normativo, as seguradoras eram obrigadas a submeter os seus clausulados à prévia aprovação da Susep, que, por sua vez, dispunha de padrões de redação rígidos para diversos tipos de contratos. No procedimento de aprovação, a autarquia atuava apenas para evitar as incongruências com as normas e verificar a adequação dos textos às padronizações previamente disponibilizadas ao mercado.

Enquanto o dever de registrar os clausulados permanece, a aprovação prévia deixou de ser exigida, assim como a padronização das condições contratuais, impondo às seguradoras maior responsabilidade na tarefa de cumprir as normas prescritas pela autarquia. Nesse sentido, o normativo é claro ao determinar que o registro do produto não representa aprovação ou recomendação por parte da autarquia (art. 5º, inciso II).

Nada obstante a nova dinâmica, permanece a hipossuficiência do consumidor em relação ao segurador e, ainda que os seguradores quisessem alterar os clausulados de seus contratos a pedido de determinado proponente, essa manobra não seria de fácil execução.

As condições gerais das apólices são rígidas, assim como as propostas, cuja elaboração fica a cargo do oblato e não do proponente. Essa dinâmica motiva percepções, inclusive, no sentido de que a oferta com vistas à contratação do seguro partiria não do proponente (possivelmente o futuro tomador/segurado), mas do próprio segurador, a ensejar, com ainda maior convicção, o entendimento pela aplicação tranquila da legislação especial protetiva. 58

Especialmente quanto às contratações denominadas “massificadas”, há consenso seja na doutrina, seja na jurisprudência, até mesmo em virtude de a questão ser de há muitos anos de lege lata , quanto à qualificação dos contratos na modalidade por adesão e, na mesma direção, pela incidência do Código de Defesa do Consumidor, escapando da disposição constante do artigo 421-A do Código Civil .

A discussão passa a um patamar distinto ao refletir a respeito da contratação dos seguros para os chamados grandes riscos que, usualmente, colocarão frente a frente grandes sociedades, seja do lado do tomador, seja do lado do segurador. Para compreender adequadamente a fattispecie ora examinada, cumpre assumir, claramente, que negociarão seus programas de seguro sociedades de grande porte como, exemplificativamente, grandes indústrias, companhias de aviação, concessionárias de serviços públicos, transporte de passageiros, transmissão de energia elétrica, companhias que, em não raras situações, têm suas ações em bolsas de valores e com atuação até mesmo multinacional.

As premissas que se desejam adotar, para fins metodológicos, encontram, verdadeiramente, os dois centros de interesses que “sentam à mesa” para negociar em posição paritária e simétrica, ou seja, business to business ou B to B , como dizem os anglo-saxões, e não business to consumer/costumer (B to C) .

Vale dizer que é usual, também, que ditos tomadores disponham em seu staff de pessoal altamente capacitado e que conhece a técnica securitária com grande profundidade, e isto quando não possuem suas próprias corretoras de seguros cativas, isto é, com um real braço de suas holdings, a afastar, sobejamente, as possíveis alegações de que haveria hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica. Esse é o cenário a respeito do qual, hipoteticamente, desejamos convidar à reflexão.

A fim de dissecar essa questão convém aqui trazer a título ilustrativo qual foi a solução adotada pela lei de seguros da Espanha, justamente quando tornou meramente dispositiva (em vez de impositiva) a aplicação de diversos preceitos legalmente previstos naqueles casos qualificados como sendo tipicamente “grandes riscos”. A questão foi resolvida pelo art. 44.2, cujo enunciado normativo dispõe:

“Artículo 44

(…)

No será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el mandato contenido en el artículo 2 de la misma”.

O comando a que o art. 44 se refere, previsto no art. 2.º, diz respeito à aplicação impositiva de todos os preceitos positivados, excepcionando-se justamente os grandes riscos. A mesma exceção foi ratificada no art. 107, ao dispor que nos seguros para grandes riscos as partes terão liberdade para escolher a lei aplicável, revelando uma preponderância da autonomia negocial nessas hipóteses. 59

Os comentários de Fernando SÁnchez Calero 60 acerca da incidência meramente dispositiva dos diversos preceitos previstos na Lei 50/1980 explicam que tal posicionamento decorre da paridade entre o tomador/segurado e o segurador, de uma maior necessidade de flexibilidade considerando a necessidade de que, em contratos dessa magnitude, os seguradores careçam da contratação de resseguro como forma de diluir os seus próprios riscos, ou seja, quanto mais maleável for o arranjo e harmonia de ambos os contratos – seguro e resseguro – melhor será para o próprio tomador/segurado.

“Lo que quiere decir que al declarar su carácter dispositivo de ciertas normas de esa ley, algunas manifiestamente rigurosas que producen a mi juicio en estos casos de los grandes riesgos resultados en especial injustos, como acontece por ejemplo con la aplicación de su artículo 20 relativo a los intereses moratorios a cargo del asegurador cuando la cuantía de la indemnización es elevada. Por otro lado, la flexibilidad del régimen del contrato de seguro permite en determinados supuestos que su disciplina se adapte con más facilidad a las circunstancias y modalidades del contrato de seguro de que se trate, no simplemente porque el régimen dispositivo permite a las partes un estudio previo de las cláusulas que los contratantes convengan, sino también porque ese régimen consiente con mayor facilidad la adaptación de esa disciplina a la evolución del mercado internacional de seguro, en particular en no relativo al reaseguro”.

Fechado o parêntese inspirado pela salutar solução encontrada pela lei de seguros espanhola, convém atentar para o tratamento que vem sendo conferido a essa questão no Brasil, a suscitar reflexão.

O STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.352.419 , 61 relator o Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, aplicou a legislação consumerista à determinada relação jurídica cujas partes se encontravam em relação paritária. A hipótese cuidava de determinado seguro empresarial contratado por sociedade dedicada ao comércio de automóveis, vitimada por sinistro que consistiu no furto de um dos veículos que se encontrava estacionado em seu pátio.

Ao argumento de que o aludido veículo compunha o patrimônio da sociedade e que o seguro, assim, estaria dirigido para proteger os seus próprios ativos, qualificando-a, portanto, como destinatária final do serviço securitário, a Corte acabou por considerar aplicável o Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o fato de o veículo dirigir-se justamente ao giro de sua atividade empresarial, caracterizando, portanto, insumo, e não o oposto.

A discussão de fundo referiu-se à alegada ambiguidade de cláusula contratual a excluir a cobertura para furto na modalidade simples, apenas provendo cobertura para o furto qualificado, mas, nesse particular, o ponto específico não interessa à presente discussão.

O que se deseja consignar e que está a merecer atenção é que a aplicação desse entendimento em proporções maiores, mais significativas, poderá levar a incidência da legislação protetiva a patamares completamente desarrazoados. Imagine-se, por hipótese, a contratação de um seguro compreensivo para uma determinada plataforma de petróleo. Caso se parta da premissa de que a plataforma compõe o ativo da empresa petrolífera haveria, assim, plausibilidade para também aplicar o Código de Defesa do Consumidor o que, com efeito, não corresponde à principiologia constitucional prevista no art. 5.º, XXXII. Nesse cotejo entre direitos patrimoniais e existenciais, o relacionamento paritário indica a cada vez menor necessidade de proteção inerente aos direitos existenciais. 62

Discussão desse mesmo jaez foi levada à II Jornada de Direito Comercial, realizada em 27.02.2015. Especificamente quanto ao chamado seguro D&O, que no vernáculo corresponde ao seguro de responsabilidade civil 63 para diretores e administradores de sociedades, a proposição 3.7 teve por escopo reputar o Código de Defesa do Consumidor inaplicável a essa modalidade específica. Eis o texto proposto:

“Proposição 3.7. O contrato de seguro dos administradores (D&O Insurance), celebrado entre a companhia seguradora e a sociedade empresária (tomadora) não se submete às normas do direito do consumidor, sem prejuízo da incidência do disposto nos arts. 423 e 424 do CC ”.

O enunciado, tal como proposto, ia claramente ao encontro do racional explicitado linhas acima. A sociedade empresária (tomadora), como dito, não é vulnerável. As estatísticas disponíveis a respeito da contratação desse seguro revelam que a maioria esmagadora das empresas contratantes têm capital aberto em bolsa de valores, negociam títulos, bonds, operam no Brasil e no exterior e seus executivos, no mesmo sentido, não são e nem mesmo poderiam figurar como hipossuficientes. Conveniente aqui lembrar do disposto no art. 153 da Lei das Sociedades Anonimas (Lei 6.404/1976), cuja interpretação tranquila da boa doutrina é no sentido de exigir um elevadíssimo grau de diligência por parte desses executivos, traduzido em conhecimento profundo das condutas que estão adotando, das pessoas que estão elegendo para trabalho em conjunto e dos contratos que estão assinando.

Aos administradores de sociedades, dada a importância da missão que lhes é confiada, exige-se consideravelmente mais do que o padrão de diligência característico ao bonus pater familiae . Com efeito, o chamado “homem-médio”, de formação mediana e conhecimento apenas razoável, não tem condições para administrar uma sociedade, seja esta pequena, quiçá as de grande porte.

Conhecimento profundo, a ser adquirido nas boas escolas de administração, economia, engenharia de produção, aliado à rica experiência prática, são ingredientes essenciais, sem os quais essa tarefa se torna de dificílima consecução. Em vez do ultrapassado bonus pater familiae , é preciso abrir espaço para o businessman ou, no vernáculo, o homem experiente de negócios. Nelson Eizirik 64 explica a questão da seguinte forma:

“O dever de diligência, de acordo com o moderno direito societário, não pode mais ser entendido simplesmente como o cuidado do bom pai de família. Atualmente, para se verificar se um administrador observou o dever de diligência, é preciso comparar, hipoteticamente, sua atuação com o de um bom administrador de empresas. Ou seja, avaliar, caso a caso, qual seria a atitude recomendável, naquelas circunstâncias específicas, naquele tipo de negócio, de acordo com as normas da ciência da administração de empresas.

Neste sentido, destaca-se a Lei alemã (AktG) de 1965 que determina, em seu art. 93, que ‘os membros da direção devem dar à sua gestão os cuidados de um administrador competente e consciencioso’”.

Conforme explicado por Eizirik, a lei societária brasileira poderia ter adotado redação similar à …

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29 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/introducao-capitulo-vii-reflexoes-a-respeito-do-contrato-de-seguro-tratado-de-direito-empresarial-vol-iv-ed-2023/1804165582