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Diálogo das Fontes

Diálogo das Fontes

O Caráter Nacional da Lindb (Lei Nº 13.655/2018) E a Aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes ao Direito Administrativo

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Parte 4

Diálogo das fontes, direito administrativo, concorrencial e dos seguros

Rafael Maffini

Mestre e Doutor pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Professor Adjunto de Direito Administrativo e Notarial do Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da UFRGS; Professor de Direito Administrativo no Curso de Especialização em Direito do Estado e no Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UFRGS; Advogado em Porto Alegre, na condição de sócio diretor do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados; Juiz Substituto do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, em vaga destinada a advogados, para os biênios 2016/2018 e 2018/2020.

Paulo Eduardo Berni

Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Professor.

Introdução

No dia 25 de abril de 2018, foi promulgada a Lei nº 13.655, que incluiu, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Antes da proposição, durante a tramitação e, especialmente, a partir da aprovação da norma, muitos juristas se dedicaram a analisar – em perspectiva – as inovações legislativas produzidas.

Contudo, um tema tem sido quase ausente nesse debate: saber se a Lei nº 13.655/2018 se aplica, além da União, também para as relações jurídicas estabelecidas por Estados, Distrito Federal e Municípios. É justamente a análise da referida norma à luz do sistema constitucional de repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal ( CF) o que propomos a realizar no presente estudo.

Para tanto, a exposição está dividida em quatro partes. Primeiro, apresentar a Lei nº 13.655/2018, pontuando alguns dos motivos que levaram à sua proposição e quais os seus objetivos. Na segunda seção, o estudo centra-se no sistema constitucional de repartição de competências, já relacionando a natureza de alguns dos dispositivos da LINDB e a questão de sua aplicabilidade nacional, a partir da análise da competência legislativa em matéria de Direito Administrativo. No terceiro item, principia-se a aproximação da teoria do diálogo das fontes com o Direito Administrativo. Por fim, iremos apresentar uma proposta de solução do impasse: a teoria do diálogo das fontes como possível solução para a aplicabilidade das normas da LINDB a todas as esferas administrativas da Federação.

1.A Lei nº 13.655/2018: origens, objetivos e a questão da competência

Nesta seção, iremos analisar os fatores que, a nosso ver, contribuem para contextualizar a aprovação da Lei nº 13.655/2018. Após, serão apresentadas algumas considerações gerais sobre a norma. Por fim, levantaremos o debate sobre a competência da União para promulgar norma geral sobre Direito Administrativo.

Dois são os fatores que podem ser destacados para explicar a aprovação da norma nesta quadra da história. Primeiro, o fato de que, a partir de meados do século XX, observa-se a mudança do parâmetro da estrita legalidade para o paradigma de juridicidade 1 . Enquanto legalidade remete ao conceito clássico de que a Administração somente pode fazer aquilo que a lei lhe autoriza (art. 37, caput, em contraposição ao art. 5º, inc. II, ambos da CF 2 ), por juridicidade, por sua vez, entende-se que a ação estatal/administrativa deve estar de acordo com a Lei e com o Direito.

É nesse sentido que se manifesta um dos autores do projeto que originou a lei em análise, Carlos Ari Sundfeld 3 :

(...) a Administração não age apenas de acordo com a lei; subordina-se ao que se pode chamar de bloco de legalidade. Não basta a autorização legal: necessário atentar à moralidade administrativa, à boa-fé, à igualdade, à boa administração, à razoabilidade, à proporcionalidade – enfim, aos princípios que adensam o conteúdo das imposições legais.

Logo, as condutas administrativas que estejam de acordo com a lei, mas que sejam contrárias ao Direito (princípios, por exemplo), seriam condutas vedadas para a Administração. No plano infraconstitucional, a noção de juridicidade vem confirmada, por exemplo, pela Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Com efeito, dispõe o art. 2º, parágrafo único, inc. I, que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de (...) atuação conforme a lei e o Direito. Um dos efeitos colaterais dessa mudança de paradigma é que as técnicas argumentativas, interpretativas e, também, retóricas, passam a constituir em fonte de insegurança sobre o agir administrativo. Nesse sentido, muito embora a principiologização do Direito Administrativo seja bem-vinda, representa, de outra parte, novos desafios 4 .

O segundo fator que ajuda a compreender o advento do novo diploma é o enorme prestígio, formal e material, atribuído pela Constituição Federal aos órgãos do controle, em especial ao Ministério Público (arts. 127 a 130, CF) e aos Tribunais de Contas (arts. 71 a 73, CF). Esse prestígio é compreensível, tendo em vista o histórico de corrupção que marca diferentes épocas no país, em grande medida decorrentes do trato patrimonialista da coisa pública 5 .

Fernando Vernalha Guimarães 6 destaca dois aspectos dessa “assimilação acrítica da cultura do controle”. Primeiro, a disseminação do ideal de que quanto mais controle, melhor. Em outras palavras, os órgãos de controle, para legitimar a própria existência, necessitam, justamente, exercer o controle 7 . Isso “acaba incentivar que o controle seja, por vezes, mais intenso ou detalhista do que devia”.

O segundo é que o controle desenvolvido é essencialmente burocrático, desprezando-se seus aspectos finalísticos. Nesse sentido,

Não importa se há ou não corrupção; se há ou não desonestidade na conduta do gestor. Basta que a sua conduta seja considerada ilícita ou contrária aos princípios da administração pública para que ao gestor público seja imputado o enquadramento em práticas de improbidade. 8

Um dos problemas é que esse contexto não considera o administrador probo, honesto e responsável 9 . Desconsidera ineficiências da própria Administração que, eventualmente, fujam de sua competência, causando a paralisia da Administração Pública, uma vez ausentes incentivos para se decidir 10 . O resultado é uma verdadeira crise da ineficiência pelo controle 11 . Assim, as “sobreposições de controles somadas à crise de legitimação democrática importaram na substituição do Administrador Público pelo controlador” 12 .

A soma dos efeitos colaterais de tais fenômenos (mudança do paradigma de legalidade para a noção de juridicidade e o prestígio dado aos órgãos de controle) resultou, paradoxalmente, no aumento da insegurança jurídica. Assim, tendo como objetivo explícito “reforçar a segurança jurídica num quadro de incerteza e de mudança permanente” 13 , os professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto elaboraram e apresentaram ao Senador Anastasia um Projeto de Lei que, aprovado, resultou na Lei nº 13.655/2018.

A teleologia da legislação 14 permite que se extraiam as seguintes considerações gerais 15 :

a) Previsão de alcance das esferas administrativa, controladora e judicial;

b) Determinação de que as decisões proferidas nas mencionadas esferas considerem (1) as consequências reais da decisão e (2) os fatores reais que a envolvem, bem como sua operacionalização no mundo real;

c) Fixação de parâmetros objetivos de segurança jurídica, eficiência e participação do cidadão nas decisões exaradas (especialmente na esfera administrativa); e

d) Reforço do ônus argumentativo para a Administração, ou seja, ênfase à motivação dos atos administrativos, em especial nas decisões relacionadas com a interpretação e revisão das condutas administrativas, suas consequências, as regras de transição e responsabilização de agentes públicos 16 .

Destaca Rafael Lessa Vieira de Sá Menezes 17 que a segurança jurídica, no contexto da norma, “está mais ligada à garantia da publicidade, à fundamentação clara e à justificação tão completa quanto possível, do que à existência de uma resposta única”. No mesmo sentido, o relator do Projeto de Lei na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em seu parecer, refere que “o maior inimigo de um ordenamento jurídico fundado em princípios e normas genéricas é a ausência de motivação” 18 .

Poucas dúvidas restam, pois, quanto ao avanço que a lei representa para a interpretação e aplicação das normas de Direito Público. Em síntese, buscam os novos dispositivos acrescidos à LINDB “aumentar a qualidade jurídica das decisões públicas e de seu controle”, 19 a partir do reforço no ônus argumentativo na edição de atos pela Administração Pública.

Contudo, há um ponto em que, até o momento, os comentadores pouco, se tanto, …

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jusbrasil.com.br
17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/o-carater-nacional-da-lindb-lei-n-13655-2018-e-a-aplicacao-da-teoria-do-dialogo-das-fontes-ao-direito-administrativo-dialogo-das-fontes/1199172004