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Dano Moral

Dano Moral

O Conceito e os Fundamentos do Dano Moral no Brasil

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2.1.O conceito de dano moral no Brasil

2.1.1.A etimologia da palavra dano e o conceito de dano na responsabilidade civil brasileira

As conceituações de dano, insertas nos dicionários Caldas Aulete, Houaiss e Aurélio, oferecem de forma precisa um amplo conceito a respeito da palavra dano. Para Antônio Chaves, dano “é o mal que se fez a alguém. Prejuízo, deterioração de coisa alheia. Perda” 1 . De acordo com o Dicionário contemporâneo da língua portuguesa Caldas Aulete, a palavra dano possui o seguinte sentido etimológico:

Dano S.M., qualquer mal ou ofensa pessoal. Somente o céu severo, as estrelas e o fado sempre fero, com meu perpétuo dano se recriam (Camões). (Gur.). Deterioração; prejuízo ou deterioramento de bens pertencentes a uma pessoa. Foi apagado o fogo antes de fazer dano de consideração (Fr. L. de Souza). (Gur. Mod.). Prejuízo causado a alguém nas coisas pertencentes a outrem. Perdas e danos, soma dada a alguém para indenizar um prejuízo. F. lat. Damnum. 2

Na mesma direção, está o Dicionário Houaiss da língua portuguesa:

Dano (s.m.). 1. Ato ou efeito de danar (-se), causar ou sofrer mal, corromper (-se) e condenar (-se), ruína. 2. Ato ou efeito de danar (-se), estragar (-se); estrago, amassado, fratura, machucado, arranhão. 4. (Jur.). Toda diminuição nos bens jurídicos de uma pessoa. 4.1. (Jur.). Qualquer prejuízo, especialmente financeiro e patrimonial, sofrido por alguém, em que houve ação, influência ou omissão de outrem. D. certo (Jur.). Fato que já causou prejuízo ao credor. D. irreparável (Jur.). Mal ou prejuízo de que não se pode recuperar, que não pode ser reparado. 3

O dicionário Novo Aurélio, por sua vez, ensina que:

Dano (do lat. Damnum) (s.m.). 1. Mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral: Grande dano lhe fizeram as calúnias. 2. Prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização de bens seus. 3. Estrago, deterioração, danificação: Com fogo o prédio sofreu enormes danos. Dano emergente (Jur.). Prejuízo efetivo, concreto, provado (cf. lucro cessante). Dano infecto (Jur.). Prejuízo passível, eventual, iminente. 4

De Plácido e Silva proclama que:

dano significa todo mal ou ofensa que uma pessoa tenha causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio. Possui, assim, o sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho à sua vontade. Equivale, em sentido, a perda ou prejuízo. Assim, está conforme a definição de PAULUS: damnum est damnatio ab ademptione et quasi deminutione patrimonii dicta sunt. 5

Por fim, no mesmo sentido, Ludwig Enneccerus conceitua dano como:

toda desvantagem que sofremos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição etc.). Entende-se, pois, em regra geral, que a obrigação de indenizar limita-se ao dano patrimonial; a palavra dano emprega-se correntemente na linguagem jurídica na ideia de dano patrimonial.

Entre o patrimônio atual do prejudicado e o estado que seu patrimônio teria se não se houvesse produzido o acontecimento que fundamenta a pretensão de indenização, medeia, se prescindirmos da pretensão de indenização, uma diferença. Esta diferença constitui o dano patrimonial ou o interesse patrimonial que, em geral, denomina-se abreviadamente dano ou interesse. A prestação da indenização equilibra ou nivela esta diferença. 6 (grifo do original)

O dano é o elemento central da reparação. Vale afirmar, dano é a causa da qual a reparação é o efeito. “Sem dano não há responsabilidade civil”, já proclamava J. M. de Carvalho Santos 7 . No dizer de José de Aguiar Dias: “Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade.” 8 O autor, a esse respeito, ainda esclarece que:

O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente, não pode concretizar-se onde nada há que reparar. 9

Portanto, o dano emerge de toda e qualquer lesão ocorrida no patrimônio material ou imaterial da pessoa, em virtude da ação ou omissão voluntária violadora de direito realizada pelo agente.

2.1.2.O conceito patrimonialista de dano antes da CF/1988

A ideia de dano é atualmente muito ampla – patrimonial, extrapatrimonial, estético, direto, indireto, decorrente da perda de uma chance, por morte, entre outros. Para Hans Albrecht Fischer, “é dano todo prejuízo que o sujeito de direitos sofre através da violação dos seus bens jurídicos, com exceção única daquele que a si mesmo tenha inferido o próprio lesado; esse é juridicamente irrelevante” 10 . Os doutrinadores nacionais, nos dias atuais, admitem a reparação de qualquer dano, e que esta reparação seja a mais ampla possível, tendo em vista o princípio da restitutio in integrum ou princípio da integralidade. Em verdade, vale dizer, a reparação de todo e qualquer prejuízo sofrido pelo lesado, em virtude de ato ilícito, é um primado da teoria da responsabilidade civil. Contudo, a discussão sobre a admissibilidade da reparação dos danos morais no ordenamento jurídico brasileiro passou por um longo processo de maturação até a sua consolidação com a promulgação da Constituição Federal de 1988, conforme exporemos adiante.

A construção da doutrina dos danos morais enveredou-se por diferentes caminhos doutrinários e jurisprudenciais, e, durante essa caminhada, não faltaram ferrenhos opositores e, igualmente, defensores, que protegeram, ardorosamente, nos mais diversos momentos, a sua consagração em nosso ordenamento jurídico.

Há poucas décadas, ainda existia na doutrina e na jurisprudência pátria e alienígenas, aqueles que esposavam a tese negativa, inadmitindo a reparação dos danos morais, por motivos diversos, particularmente em virtude da imoralidade do instituto e em face da impossibilidade de se proceder à mensuração do pretium doloris. Para outros, a indenização dos danos morais se configura como uma verdadeira “loteria judicial”, “enriquecimento sem causa”, “ilha da fantasia”, enfim, uma pretensão descabida de quem se vale da sua moral para usufruir de um benefício econômico.

Essa parcela minoritária da doutrina sustentava seu entendimento na impossibilidade de se quantificar a dor moral de uma pessoa ou de se estabelecer parâmetros para a sua reparação, levando-se em conta a dificuldade existente para aferir o quantum indenizatório cabível à vítima. Contudo, a dificuldade na aferição do pretium doloris não nos parece motivo suficiente para afastar a necessidade de reparação de um prejuízo de ordem exclusivamente moral.

Álvaro Villaça de Azevedo chegou a afirmar, em determinada época, que “como vemos o dano moral, embora em nosso entender devesse ser, não é indenizável em nosso direito, a não ser que o determine a lei, nos exatos termos desta” 11 . Na mesma linha de raciocínio, pontificou João Arruda, citado por Yussef Said Cahali, ao declarar: “Inobstante aceite doutrinariamente o princípio da reparabilidade do dano moral, considero que o nosso Direito não o adotou.” 12

Note-se que o foco da objeção clássica à reparação dos danos imateriais era a ausência de uma possível equivalência entre a dor/sofrimento e o dinheiro – diziam os estudiosos: “não é possível medir a dor, logo não é possível indenizá-la.” Todavia, essa aparente eticidade na refutação clássica de reparabilidade do dano moral levava a grandes perplexidades e injustiças, a exemplo de caso narrado nas lições de Nelson Rosenvald: “um animal morto – um boi, um cavalo – recebia, em tese, uma indenização maior do que uma pessoa morta, pois, em relação à pessoa, o Código de 1916 restringia a reparação às despesas do luto e funeral.” 13

Ainda, vale lembrar que alguns doutrinadores formavam a chamada escola eclética ou a escola mista, tal como Alcino Salazar, citado por Serpa Lopes 14 , que se situavam em uma posição intermediária. Apenas admitiam a reparação do dano moral quando houvesse reflexo patrimonial, seguindo entendimento jurisprudencial anteriormente mencionado.

Evoluiu-se, posteriormente, para a aceitação da sua reparação, desde que acompanhado de um dano material, ou seja, prestigiava-se o patrimônio em detrimento da pessoa. O Supremo Tribunal Federal, até poucas décadas atrás, proclamava que “não é admissível que os sofrimentos morais dêem lugar à reparação pecuniária, se deles não decorre nenhum dano material” 15 .

O sentimento de justiça que impulsionava as pessoas, até meados do séc. XX, encontrava-se atrelado à ideia de patrimonialidade – indenizava-se o prejuízo material considerando o valor econômico apreciável. A noção de dano, na esteira dos fundamentos tradicionais, pré- Constituição de 1988, ancorava-se, exclusivamente, em conceitos patrimoniais. Tratava-se de uma mera reposição de ordem apenas patrimonial, em razão do desconhecimento da possibilidade de indenizar prejuízos que não atendessem ao princípio da restituição integral. Essa era a orientação predominante nas Cortes brasileiras, que se alicerçavam nos danos exclusivamente materiais, consentâneo com a disposição inserta no art. 159 do Código Civil de 1916 16 .

O referido dispositivo legal era genérico em seu texto, visto que pressupunha uma ampla e irrestrita reparação do dano ao dispor, in verbis: “aquele que violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.” Logo, não se expressava com clareza qual a modalidade de dano era reparável. A ordem legislativa anterior foi vacilante e teve efeitos precisos no STF em virtude da reiterada objeção que a nossa Corte Suprema possuía quanto à admissibilidade do dano moral 17 , mesmo a despeito da postura positiva de Agostinho Alvim 18 , bem como de outros renomados autores na direção da indenização por danos morais.

De igual modo, na doutrina pátria, a concepção que era tradicionalmente aceita a respeito do dano na teoria da responsabilidade civil envolvia uma diminuição do patrimônio de alguém, em decorrência de ato ilícito praticado por outrem. Segundo preconizava Pontes de Miranda, “tem-se de considerar o patrimônio do ofendido no momento (momento em que ocorreu a ofensa) mais o que seria se o ato (ou fato) não houvesse ocorrido e o que é no momento da indenização. Tal é id quod interest19 . A ideia do interesse, de acordo com José de Aguiar Dias, atendia, no sistema da indenização, “à noção de patrimônio, como unidade de valor. O dano se estabelece mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente após o dano e o que possivelmente existiria, se o dano não se tivesse produzido: o dano é expresso pela diferença negativa encontrada nessa operação” 20 .

Logo, observa-se que a noção de dano estava limitada à ideia de diminuição do patrimônio (Teoria da Diferença), ou seja, uma noção meramente naturalista 21 . Segundo relata Judith Martins-Costa 22 :

nos meados do séc. XX, Polacco, citado por Agostinho Alvim, assim o definia: dano é a efetiva diminuição do patrimônio e consiste na diferença entre o valor atual do patrimônio do credor e aquele que teria se a obrigação fora extremamente cumprida. O que aí se estava a indicar é que nem todo o prejuízo causado à esfera jurídica de outrem constitui dano indenizável, no sentido jurídico.

Esta interpretação essencialmente patrimonialista, com o tempo, passou a ser ampliada para que por dano se entendessem também lesões de ordem psíquica.

A restauração do dano pressupunha uma recomposição ao seu estado de origem, em decorrência da perda do valor econômico do bem que sofreu violação. Não sendo admissível a reconstituição parcial do patrimônio violado, a vítima faria jus a uma compensação com o propósito de restabelecer o status quo ante ou, ainda, recompor equitativamente o que se perdeu – no mundo ideal, o causador do dano deveria ser obrigado a repará-lo de tal forma como se ele jamais tivesse ocorrido. Infelizmente, isso nem sempre será possível, quando então a indenização terá um caráter compensatório em pecúnia. Nesse sentido, indenizar, segundo lições de Carlos Roberto Gonçalves, significava:

reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o status quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossível tal desiderato, busca-se uma compensação em forma de pagamento de uma indenização monetária. 23

A teoria da diferença se aplica perfeitamente aos casos dos danos materiais, em que se torna absolutamente factível a valoração do que existia antes e depois do fato lesivo. Por isso, o princípio da restitutio in integrum apregoa que o lesionador terá a obrigação de reembolsar o equivalente ao prejudicado. Ora, para se restituir o que se perdeu, será imprescindível dimensionar, com precisão, o que foi perdido. E, para atender a esta elementar operação aritmética, será necessário saber o que existia antes da ofensa, a fim de se deduzir o que restou, com o propósito de “medir” o que foi perdido ou afetado.

Todavia, esse raciocínio não se aplica ao dano moral. Como será possível aferir o estado de espírito da pessoa antes e depois da lesão para valorar o pretium doloris? Será possível concluir que a pessoa lesionada apresentará um estado diverso do anterior à ofensa? Diante desta situação, Judith Martins-Costa argumenta que:

embora relevante e útil, a teoria da diferença não explica, porém, todas as hipóteses de dano, uma vez supor uma noção naturalista do dano, a qual serve tão-só para verificar a sua existência. Esta ideia, embora não esteja equivocada, foi acrescida mais recentemente (sobretudo tendo em vista a tutela dos interesses extrapatrimoniais) pela noção normativa do dano, pela qual o dano é a lesão a interesse jurídico. Trata-se da teoria do interesse. 24

No plano dos danos morais, será certamente impossível dimensionar a extensão do prejuízo. Trata-se de uma investigação de caráter essencialmente valorativo por parte do julgador, em que predomina a sua sensibilidade na aferição do caso concreto. Neste procedimento, é dever do magistrado proceder à ampla análise da situação fática e concreta do dano para, sopesando os fatores que foram a causa eficiente da ofensa aos direitos de outrem, fixar o valor da indenização compatível com a realidade dos fatos …

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19 de Abril de 2024
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