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Curso de Processo Civil Completo

Curso de Processo Civil Completo

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7.1. Depoimento pessoal

7.1.1. Conceito

As partes são as pessoas que, por estarem implicadas no conflito que é deduzido no processo, tem, normalmente, mais condições de esclarecerem os fatos controvertidos. O depoimento pessoal consiste na manifestação oral da própria parte, em audiência de instrução e julgamento, a requerimento da parte contrária ou do próprio interessado, bem como por iniciativa do juiz. É um importante meio de prova, pois permite que a parte, diretamente (isto é, sem a intermediação de um advogado), narre os fatos em juízo, respondendo perguntas formuladas pelo adversário, por seu advogado e pelo juiz.

Porém, o conceito de parte não se limita ao (s) autor (es) e réu (s). Abrange também o assistente litisconsorcial (não o simples, posto que é mero auxiliar da parte e, destarte, não defende, diretamente, interesses próprios no processo), o denunciado à lide e o chamado ao processo, que também podem prestar depoimento pessoal. Frisa-se que a pessoa responsável pela tutela ou curatela dos incapazes, bem como o indivíduo que administra uma pessoa jurídica, não é parte no processo, visto que só integrará pessoalmente a relação processual caso haja algum fato que possa ocasionar a destituição da tutela/curatela ou ensejar a desconsideração da pessoa jurídica com a futura responsabilização pelos atos de gestão praticados.

Também não presta depoimento pessoal o amicus curiae, que não é parte, porque não defende interesses próprios, mas se habilita como um colaborador da Justiça que, não obstante possa ter algum interesse no desfecho da demanda, não se vincula processualmente ao resultado do seu julgamento 1 .

A pessoa jurídica pode ter presentantes e representantes (v.g., prepostos). O presentante é órgão da pessoa jurídica, indicado pelo estatuto social, que a torna presente (v.g., comparecendo na audiência em nome da empresa). Ocorre que o ato constitutivo da empresa, via de regra, não prevê qual é o poder de disposição do presentante ou quais fatos pode dispor. Já o representante, desde que tenha poderes especiais, pode confessar, ainda que não seja o presentante da pessoa jurídica.

Os representantes legais não possuem legitimidade ad causam. Apenas exercem, processualmente, o direito alheio (legitimidade ad processum). Consequentemente, não se sujeitam ao depoimento pessoal, porque o conceito de parte não se confunde com o de representante da parte. Não obstante a jurisprudência tem admitido o depoimento pessoal de representante (notadamente os de pessoa jurídica), ainda que não seja seu diretor, desde que o preposto tenha designação regular 2 .

7.1.2. Sujeitos do depoimento pessoal

O depoimento pessoal é o meio de prova que tem por fonte as partes. São consideradas partes legitimadas, como fontes dessa prova, todos os litisconsortes, ativos ou passivos, e terceiros que hajam intervindo por provocação ou voluntariamente como partes principais. Assim, exclui-se o assistente simples, que é parte secundária e não defende, diretamente, quaisquer interesses próprios no processo, bem como o amicus curiae, que é um colaborador da justiça.

Como o depoimento é pessoal e indelegável, não deve ser feito pelo seu advogado 3 . Contudo, em casos excepcionais, quando é impossível ou inútil o comparecimento da parte (como, v.g., em casos em que o fato está mais relacionado com o procurador do que com a parte) é possível que ele deponha em juízo. Todavia, o procurador deve ter conhecimento dos fatos e deve ter poderes especiais para confessar ( NCPC, art. 105), porque senão fica frustrada a finalidade da prova. Além disso, a eficácia da confissão vincula o representado tão somente nos limites em que pode confessar ( NCPC, art. 392, § 2o e CC. art. 213, parágrafo único), embora seja admissível sua posterior ratificação 4 . O art. 390, § 1o, do NCPC admite que a confissão espontânea seja feita por representante da parte, com poderes especiais, devendo constar no mandato os dados da causa e os fatos que devam ser confessados ou, pelo menos, as linhas gerais nas quais a confissão estará autorizada pelo mandante 5 . Em contrapartida, a narrativa do representante que ultrapassar os limites da representação não vincula o representado, não valendo como confissão, embora possa ser valorada pelo juiz no contexto da controvérsia e das provas produzidas nos autos ( NCPC, art. 371).

As pessoas físicas incapazes são representadas pelos representantes legais inclusive para o fim do depoimento pessoal. Todavia, é preciso ter cautela nessas hipóteses, pois, a rigor, os representantes dos incapazes não são partes 6 , mas tão somente seus representantes e, não possuindo poderes especiais para deporem, não poderão fazê-lo.

Em não sendo o representante do incapaz parte no processo, a consequência lógica de tal situação é que ele não poderá ocupar o papel de depoente, uma vez que, para tanto, é necessária a qualidade processual de parte, que o representante não detém.

As pessoas jurídicas podem ser representadas por seus prepostos, desde que tenham conhecimento dos fatos, ainda que não sejam o seu diretor 7 , ou aquela cujo contrato social (ou estatuto) defina como sua representante judicial, e que esteja autorizado a prestar o depoimento judicial, inclusive com poderes para confessar. Não se considera como cumprido o ônus de depor se o preposto não conhece os fatos. Aplica-se, portanto, na hipótese, o art. 386 do NCPC, não ensejando, a rigor, a imposição da “pena de confissão”, prevista nos parágrafos do art. 385, § 1o, do NCPC. Por outro lado, quando há a confissão expressa, ela não decorre do depoimento pessoal, mas da “apresentação” do preposto da confissão, para a qual obteve mandato com poderes específicos 8 .

O representante do Ministério Público, quando for parte no processo, pode depor em juízo, embora não possa confessar, já que sua atuação está ligada à defesa dos interesses sociais relevantes (CF, art. 127, caput; NCPC, art. 176) e, portanto, indisponíveis (v.g., improbidade administrativa motivadora de inquérito civil público e de ação civil pública). Todavia, o que disser o membro do Ministério Público deve ser tomado em benefício da demanda que sustenta no processo ou contra ela, sempre dependendo do convencimento motivado do juiz ( NCPC, art. 371).

7.1.3. Espécies

O depoimento pessoal propriamente dito, também denominado de depoimento da parte por provocação, está condicionado ao requerimento das partes. O autor protesta pelo depoimento pessoal do adversário, na petição inicial, e do réu, na contestação ( NCPC, arts. 319, inc. VI, e 336) e/ou na reconvenção ( NCPC, art. 343).

Na pluralidade de partes, admite-se que um litisconsorte requeira o depoimento pessoal do outro 9 , mas, tradicionalmente, não se permite que o litisconsorte unitário formule perguntas ao litisconsorte-depoente 10 .

Isso porque a lei não estabelece que a parte requeira voluntariamente seu próprio depoimento (NCPC, art. 385, caput), pois esta fala em juízo por intermédio de seu advogado, embora possa ser arrolada como testemunha ( NCPC, art. 447, § 2º, inc. II), não obstante ela possa ser ouvida como informante ( NCPC, art. 447, § 4º).

O art. 385, caput, do NCPC, ao reproduzir a redação do art. 343, caput, do CPC-73, merece críticas, pois ao condicionar a legitimidade para requerer o depoimento pessoal à parte contrária adotou um conceito restrito desse meio de prova 11 . Limitou-se à compreensão de que a finalidade do depoimento pessoal é, tão-somente, a obtenção da confissão. No entanto, a utilidade desse meio de prova vai além desse fim, devendo ser compreendido como um direito da própria parte de, diretamente (sem a intermediação de seu advogado), poder esclarecer os fatos controvertidos ao juiz que irá julgar a causa. Como o processo civil deve ser interpretado em conformidade com a Constituição Federal ( NCPC, art. ), é importante que o depoimento pessoal seja um desdobramento do direito constitucional à prova, corolário das garantias fundamentais da ação, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal 12 .Com efeito, deve ser conferida legitimidade à própria parte de requerer seu depoimento pessoal.

Com ou sem pedido na fase postulatória, ambos os litigantes têm o ônus de requerer a realização do depoimento pessoal seu ou da parte contrária quando chamados a especificar provas (NCPC, art. 348). Se não houver o requerimento, no momento oportunizado pelo art. 348 do NCPC, ocorre a preclusão.

Quando requerido pelas partes, o depoimento pessoal será deferido ou indeferido na decisão de saneamento e de organização do processo (NCPC, art. 357, inc. II). A decisão que defere ou indefere o depoimento pessoal, contudo, não pode ser questionada pela via do recurso de agravo, pois tal hipótese não está prevista no rol do art. 1.015 do NCPC. Eventual alegação de cerceamento de defesa deve ser arguida em razões ou contrarrazões de apelação ( NCPC, art. 1.009, §§ 1º e ).

7.1.4. Finalidade

O depoimento pessoal, conforme salientado, não tem por finalidade apenas provocar a confissão. Pode ser aproveitado também pela parte (v.g., caso afirme fatos que lhe são favoráveis ou que digam respeito a direitos indisponíveis) ou por terceiros (se a narrativa for contrária a apenas um dos litisconsortes) se o juiz, segundo seu convencimento motivado, entenda que são dignas de credibilidade, esteja em consonância com as demais provas dos autos ou a comprovação do fato não possa ocorrer por outros meios de prova.

Consequentemente, o depoimento pessoal, mais que um mero instrumento para a obtenção da confissão, é um espaço de interação do juiz com as partes, mediante a promoção da maior comunicação humana, pelo uso da palavra oral 13 . Esse contato direto e pessoal permite ao julgador avaliar a idoneidade e a verossimilhança das informações transmitidas com maior segurança do que quando simplesmente recebe a prova já reduzida a simples registro nos autos do processo 14 . Por isso, o juiz pode, ex officio (sem requerimento da parte contrária) e a qualquer tempo ( NCPC, art. 139, inc. VIII), interrogar quaisquer dos litigantes com a finalidade de melhor esclarecer os fatos relativos à causa (interrogatório judicial).

7.1.4. Modo de produção

7.1.4.1. Momento processual

Quanto à forma, tanto o depoimento pessoal propriamente dito quanto o interrogatório judicial se desenvolvem de maneira idêntica. Não obstante o NCPC não tenha reproduzido a regra do art. 344 do CPC/73, a parte será ouvida na mesma forma prescrita para a inquirição das testemunhas, até porque todas as provas orais devem ser produzidas na audiência de instrução e julgamento.

A ordem da produção das provas orais está definida no art. 361 do NCPC. Após os esclarecimentos de peritos e assistentes técnicos, deve ser tomado o depoimento pessoal do autor, com as perguntas do advogado do réu, e depois realizado o depoimento do réu, com as perguntas do advogado do autor.

Todavia, o juiz pode alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito ( NCPC, art. 139, inc. VIII).

Excepcionalmente, as declarações de surdos, mudos, surdos-mudos e de todos que não puderem, por razões justificadas, se expressar oralmente, devem ser tomadas por escrito.

7.1.4.2. Formulação de perguntas

O depoimento pessoal do autor inicia-se com as perguntas do advogado do réu, e o depoimento do réu, com as perguntas do advogado do autor.

O advogado da contraparte formula as perguntas diretamente ao depoente, tal como ocorre com as formuladas à testemunha, sem a necessidade de prévia intermediação do juiz ( NCPC, art. 459 e Enunciado 33 da I Jornada de Direito Processual Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal).

A concepção de que o advogado da parte não pode fazer perguntas para ser respondidas pelo próprio cliente, uma vez que já fala por ele nos autos, deve ser superada pela interpretação do instituto do depoimento pessoal em conformidade com a Constituição Federal ( NCPC, art. ). Afinal, o depoimento pessoal não se destina apenas à obtenção da confissão, sendo um meio de prova relevante para que a parte possa esclarecer, diretamente (sem a intermediação de seu advogado), ao órgão judicial, os fatos controvertidos. Nesse contexto, não se pode impedir que o advogado da parte também faça perguntas ao seu cliente, após a inquirição pelo advogado da parte contrária. Tais perguntas, contudo, não devem servir como estratégia de mera repetição dos argumentos já contidos nos autos, podendo ser indeferidas pelo juiz quando, ao invés de melhor esclarecerem os fatos da causa, comprometerem a duração razoável do processo ( NCPC, art. ), violarem a boa-fé processual ( NCPC, art. ), não revelarem o propósito de cooperação com a solução do mérito ( NCPC, art. ) ou se mostrarem inúteis ou meramente protelatórias ( NCPC, art. 370, par. ún.).

Apesar da regra contida no art. 459, § 1º, do NCPC, que faculta a inquirição da testemunha tanto antes quanto depois da feita pelas partes, é altamente recomendável ao juiz inquirir-se o depoente após as partes. Isso porque são as partes que têm o ônus da prova ( NCPC, art. 373), enquanto os poderes instrutórios do juiz são complementares e subsidiários ao das partes ( NCPC, art. 370). Nada obstante, deve ser assegurado às partes o direito à formulação de perguntas para o esclarecimento ou complementação dos questionamentos realizados pelo juiz. Nesse sentido, confira-se o Enunciado 157 do FPPC: “Deverá ser facultada às partes a formulação de perguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz”.

Por outro lado, no interrogatório judicial, devido ao seu caráter subsidiário (isto é, por estar voltado a elucidar fatos necessários ao convencimento do juiz e ter sido determinado ex officio), cabe ao magistrado realizar as perguntas em primeiro lugar. Apesar desse interrogatório ser destinado ao esclarecimento do juiz, a concepção constitucional do processo civil, fundada nas garantias da ação, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, legitima que as partes, por meio de seus advogados, também possam aproveitar a ocasião para inquirir a parte interrogada, caso as questões fáticas não tenham sido explicadas no depoimento pessoal ou por outro meio de prova constante dos autos.

O agente do Ministério Público, quando atuar como fiscal da ordem jurídica ( NCPC, art. 178; Recomendação nº 34/2016 do CNMP), poderá fazer perguntas, após os litigantes, seja no depoimento pessoal, seja no interrogatório judicial.

De qualquer forma, deve prevalecer a compreensão de que o processo civil é um processo de partes (“adversarial”). Por isso, recai aos litigantes o ônus de produzir a prova, bem como o direito de produzi-las com todos os meios eficientes para se convencer o juiz de que tem razão. Foi por essa razão que o NCPC, no art. 459, admitiu a possibilidade de as partes formularem perguntas diretamente às testemunhas, técnica processual que deve ser estendida e aplicada, por analogia, ao depoimento pessoal.

Consequentemente, velando-se pela manutenção da paridade entre as partes ( NCPC, art. 139, inc. I), cabe ao juiz presidir a audiência de instrução e julgamento, evitando que os litigantes se desrespeitem, bem como não sejam feitas perguntas impertinentes, irrelevantes, inúteis, que induzam a resposta 15 ou possam ser ofensivas ( NCPC, arts. 370, parágrafo único, e 459, § 2º). As perguntas indeferidas poderão ser transcritas na ata da audiência, a requerimento da parte interessada ( NCPC, art. 459, § 3º) 16 .

Para não atrapalhar o andamento da audiência e se evitar tumulto processual, enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, os advogados e o Ministério Público não poderão intervir ou apartear sem a permissão do juiz ( NCPC, art. 361, parágrafo único). Por isso, para não atrapalhar o andamento da audiência, os advogados e o Ministério Público não poderão intervir ou apartear sem a permissão do juiz ( NCPC, art. 361, parágrafo único).

Ademais, o juiz pode valer-se de seu poder de polícia ( NCPC, arts. 139, inc. VII, e 360) para manter a ordem e o decoro na audiência; ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente; requisitar, quando necessário, força policial, além de fazer com que todos os envolvidos na audiência se tratem com urbanidade.

É permitido que o depoente se valha de breves notas para se lembrar de certos fatos, mas não pode levar escrito nem ler seu depoimento. Isso para não tornar o depoimento um ato mecânico, garantir a sua espontaneidade e assegurar o princípio da oralidade ( NCPC, art. 387).

O depoente deve responder de forma objetiva. Caso a parte deixar de responder ao que foi perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando os demais elementos e circunstâncias de prova ( NCPC, art. 371), declarará, na sentença, se houve recusa de depor ( NCPC, art. 386). Tratando-se de depoimento pessoal, o juiz poderá aplicar a “pena de confesso”. Caso se trate de interrogatório judicial, o juiz pode deduzir argumentos de prova.

A parte será perguntada sobre todos os fatos relevantes da causa, desde que controvertidos. Não é obrigada a depor sobre os fatos previstos no art. 388 do NCPC. Nesses casos, todavia, a recusa é facultativa. Igualmente, não pode ser obrigada a falar para se preservar o direito de não se produzir prova contra si mesmo ( CF, art. , inc. LXIII e NCPC, art. 379). Entretanto, se resolve falar, não tem o direito de mentir, sob pena disso comprometer os princípios da boa-fé objetiva e da colaboração processual (visão solidarista do processo; NCPC, arts. e 6º).

Além disso, o direito da parte de se manter em silêncio não se aplica às ações de estado e de família ( NCPC, art. 388, parágrafo único). Nesses casos, o não comparecimento ou a recusa da parte a depor gera as sanções do art. 385, § 1º, ou do art. 386, todos do NCPC. Porém, a regra contida no art. 388, par. ún., do NCPC deve ser interpretada com cautela, para não violar o disposto nos arts. , inc. LXIII, da CF e 379 do NCPC. Afinal, a prova não é um fim em si mesmo, devendo a sua relevância jurídica ser sopesada com outros direitos e garantias fundamentais (interpretação do processo civil em conformidade com a Constituição Federal; NCPC, arts. e 489, § 2º).

Do mesmo modo que a prova testemunhal ( NCPC, art. 456), no depoimento pessoal, prevalece a regra da incomunicabilidade dos litigantes. Por isso, enquanto não tiver prestado depoimento, a parte não poderá assistir ao interrogatório da outra ( NCPC, art. 385, § 2º). Com isso, evita-se que um depoimento venha a sugestionar o outro.

É admissível, todavia, a celebração de convenção processual ( NCPC, art. 190) objetivando a permitir que uma parte esteja presente no decorrer da colheita do depoimento da outra, consoante entendimento veiculado no Enunciado 19 do FPPC.

7.1.4.3. O lugar da produção da prova (Depoimento pessoal por videoconferência ou por qualquer outro meio tecnológico, ou por carta)

O lugar dos depoimentos pessoais é a sede do juízo. Não podendo a parte comparecer, desde que justificado antecipadamente, o órgão judicial deve primar por tomar o interrogatório por meio de videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real ( NCPC, art. 385, § 3º). Caso a parte não resida na sede do juízo, tais recursos tecnológicos também devem ser utilizados prioritariamente. Apenas excepcionalmente devem ser expedidas cartas de ordem, precatória e rogatória ( NCPC, art. 260-268).

Por analogia, se uma das partes for quaisquer das autoridades arroladas no art. 454 do NCPC e estiverem no processo em representação do ente estatal a que pertencem, devem receber o mesmo tratamento das testemunhas, sendo inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função. Mas, se estiverem defendendo interesses próprios, devem ser tratados como quaisquer outras pessoas comuns (princípio da isonomia), perdendo o privilégio de serem inquiridos fora da sede do juízo.

O art. 385, § 3º, do NCPC admite que o depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde se tramita o processo (sede do juízo) pode ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão multimídia em tempo real. Isso pode ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

O art. 185, com a redação dada pela Lei 11.900/2009, do CPP, já previa, como regra, que o interrogatório se daria em sala própria no presídio, e, excepcionalmente, admitia-se o interrogatório por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão multimídia em tempo real, desde que a medida fosse necessária para se atender a uma das seguintes finalidades: I – prevenir risco à segurança pública, quando existisse fundada suspeita de que o preso integrasse organização criminosa ou de que, por outra razão, pudesse fugir durante o deslocamento; II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando houvesse relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não fosse possível colher o depoimento destas por videoconferência; IV – responder à gravíssima questão de ordem pública.

De todo modo, tem o acusado o direito de estar presente na audiência, já que o direito de presença é um dos desdobramentos da sua autodefesa e corolário da garantia constitucional da ampla defesa 17 . A presença do acusado resulta totalmente efetivada com a videoconferência, desde que respeitadas as garantias constitucionais e as regras contidas nos §§ 4º a do art. 185 do CPP. Dentre essas garantias, vale destacar o direito de acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, todos os atos da audiência única de instrução e julgamento, o direito à entrevista prévia e reservada com seu defensor, o direito de acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor, que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, ou entre este e o preso, além de sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência. Observadas todas as garantias fundamentais do acusado, não há como se vislumbrar qualquer nulidade no uso da videoconferência, posto que não existir nulidade sem prejuízo ( CPP, art. 563).

O CNJ, por sua vez, editou a Resolução 105, de 06.04.2010, que dispõe sobre a documentação dos depoimentos por meio do sistema audiovisual e a realização de interrogatório e inquirição de testemunhas por videoconferência. No art. 2º, afirmou que os depoimentos documentados, por meio audiovisual, não precisam de transcrição. Porém, o magistrado, em razão de sua preferência pessoal, pode determinar que os servidores afetos ao seu gabinete ou secretaria procedam à degravação, observando-se, nesse caso, as recomendações médicas quanto à prestação desse serviço.

Também ressaltou que, de regra, o interrogatório, mesmo de réu preso, deve ser feito na forma presencial, salvo decisão devidamente fundamentada nos termos do art. 185, § 2º, incs. I a IV, do CPP (art. 5º da Res. 105/2010 do CNJ).

Caso esteja solto e tenha dificuldade, por enfermidade ou outro motivo relevante, de comparecer em juízo, o interrogatório do réu pode ser feito por videoconferência, mediante a expedição de carta precatória (art. 6º da Res. 105/2010 do CNJ).

O acusado terá direito de assistir, pelo sistema de videoconferência, a audiência realizada no juízo deprecante, o direito à presença de seu advogado ou defensor na sala onde for prestado o seu interrogatório e na sala onde for realizada a audiência de instrução e julgamento, bem como o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor, o que compreende o acesso a canais telefônicos reservados para a comunicação (art. 7º da Res. 105/2010 do CNJ).

No processo civil, o art. 385, § 3º, do NCPC passou a admitir, expressamente, o depoimento pessoal por videoconferência ou outro meio tecnológico. Desde que observadas as garantias constitucionais, quando a produção da prova é facilitada pela videoconferência (inclusive com argumentos favoráveis à defesa que pode preferi-lo, em vez da expedição de cartas precatórias ou de ordem), tal inovação deve ser vista como um meio tecnológico a ser privilegiado no processo civil (Lei 11.419/2006, art. , § 1º). Afinal, o uso dessas tecnologias promove, simultaneamente, o princípio da oralidade com a redução dos custos processuais e privilegia a garantia constitucional da duração razoável do processo.

Excepcionalmente, quando não for possível a utilização da tecnologia, o depoimento pessoal pode ser realizado por carta (precatória ou de ordem), quando a parte não residir na comarca onde o processo tramita. Nesse caso,é importante salientar que a expedição dessa carta somente suspende a tramitação do processo se for requerida antes do saneamento do processo e se a prova for considerada imprescindível pelo juiz (NCPC, art. 377, caput).

Com a suspensão processual, o magistrado deverá aguardar o cumprimento da diligência antes de sentenciar ( NCPC, art. 313, inc. V, b). Por outro lado, as cartas precatória e rogatória concedidas sem efeito suspensivo e não devolvidas no prazo não impedem o julgamento da causa, embora possam ser juntadas aos autos a qualquer momento ( NCPC, art. 377, § ún.).

7.1.5. Intimação pessoal

A intimação para depor deve ser pessoal (e não dirigida ao advogado da parte; NCPC, art. 385, § 1º), preferencialmente feita por meio eletrônico ( NCPC, art. 270), com o compromisso de se chegar ao destinatário, ao menos, 48 horas antes da audiência. Caso contrário, não obriga a parte a comparecer ( NCPC, art. 218, § 2o).

Do mesmo modo, para aplicação da “pena de confesso” (admissão dos fatos como verdadeiros), previsto no art. 385, § 1º, do NCPC, é indispensável que a parte tenha sido previamente intimada para prestar o depoimento pessoal, advertindo-a do ônus decorrente do seu não comparecimento 18 .

Se a parte residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo, deve ser ouvida por meio de videoconferência ou outro meio tecnológico ( NCPC, art. 385, § 3o). Tais mecanismos visam à agilização da tramitação processual, preservando-se a unidade e a continuidade da audiência de instrução e julgamento ( NCPC, art. 365) e assegurando-se o direito da parte obter a solução integral do mérito em prazo razoável ( CF, art. 5o, LXXVIII e CPC, art. 4o). Portanto, pela crescente adoção de novas tecnologias, é recomendável evitar-se a expedição de cartas de ordem, precatória ou rogatória ( NCPC, arts. 260-268.).

7.1.6. Dever e ônus de comparecimento

7.1.6.1. Depoimento da parte por provocação

A parte, diferentemente da testemunha, não tem o dever de depor, mas o ônus de prestar depoimento. Vislumbra-se, aqui, uma aparente contradição entre o art. 379, inc. I, do NCPC – que afirma que incumbe à parte comparecer, respondendo o que lhe for perguntado – e o art. 385, § 1º, do mesmo Código, o qual assevera que o litigante que não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, está sujeito à “pena de confissão”.

Ao se considerar o depoimento pessoal como um dever e não um ônus, implicaria, nos mesmos moldes da testemunha, na condução da parte faltante, mas também na sua responsabilização por crime de desobediência ( CP, art. 330), caso deixasse de aparecer ou respondesse de modo evasivo.

Logo, não se trata de um dever, mas de um ônus, porque o depoimento da parte visa à satisfação de um interesse próprio, inerente a sua defesa em juízo, apesar de poder ser requerido pela parte contrária. Não se confunde com o dever de colaborar com o Poder Judiciário ( NCPC, art. 378), porque sua ausência em nada atrapalha o andamento processual. Se deixar de prestar o depoimento ou não responder adequadamente o que lhe é perguntado, pode ser-lhe aplicada a pena de confesso (ou melhor, admitir os fatos como sendo verdadeiros).

Tal sanção, contudo, conforme foi salientado, somente pode ser aplicada se a parte for intimada pessoalmente e constar, expressamente, da comunicação processual, as consequências do não comparecimento.

Embora o NCPC se valha da equivocada terminologia “pena de confesso”, essa noção deve ser refutada, uma vez que não existe confissão ficta”. Afinal, a confissão é uma declaração de um fato contrário ao interesse do confessante e favorável ao interesse da parte contrária ( NCPC, art. 389).

De fato, o que se tem não é uma “confissão”, mas uma presunção (relativa) de veracidade 19 , a ser considerada pelo juiz em face do conjunto probatório dos autos (convencimento motivado; NCPC, art. 371), pois a “confissão” não é mais a “rainha das provas”.

Ademais, a presunção é técnica de inversão do ônus da prova. Com isso, a parte beneficiada pelo fato presumido não pode sucumbir, sob o fundamento de que não provou o acontecimento (ônus da prova como regra de julgamento), cabendo ao adversário o ônus de provar os fatos contrários ou negativos (contraprova).

Por exemplo, em um caso concreto, uma consumidora ajuizou ação de responsabilidade por danos morais em face das Lojas A. S.A., em decorrência de situação vexatória em que teria sido acusada, publicamente, por funcionários desta empresa, pela apresentação de documento falso. Intimada, a preposta da pessoa jurídica não compareceu ao depoimento pessoal e o juiz, com base no art. 343, § 2º, do CPC/73 (equivalente ao art. 385, § 1º, do NCPC), aplicou-lhe a “pena de confesso”, julgando procedente o pedido. Porém, o TJ-MG acolheu a apelação da empresa, afirmando que, apesar da “confissão ficta”, o pedido inicial deveria ser rejeitado, pois não restou provada a ofensa ao nome e à imagem da consumidora que pudesse comprometer a sua credibilidade e respeitabilidade. O STJ, por sua vez, reformou o acórdão mineiro, afirmando que a presunção dos fatos alegados pela consumidora, gerado pela “confissão ficta”, transfere à empresa o ônus da contraprova 20 .

Portanto, a presunção gerada pela “confissão ficta” é relativa, isto é, não induz à confirmação automática dos fatos presumidos (v.g., o juiz não pode aceitar um fato notoriamente não verdadeiro ou um fato impossível como se fosse verdadeiro somente porque o réu não apresentou defesa). A presunção inverte o ônus da prova, fazendo com que a parte contrária tenha que assumir o ônus da contraprova. Com efeito, o juiz não pode considerar que o fato é inexistente, aplicando a noção objetiva do ônus da prova como regra de julgamento. Caso contrário, restaria prejudicada a parte contrária, violando-se o seu direito constitucional à prova (contrária).

A dúvida sobre a existência do fato constitutivo (no exemplo mencionado, da ocorrência de ofensa ao nome e à imagem) deve ser interpretada contra quem tem o ônus de provar. Se a presunção legal, contida no art. 385, § 1º, do NCPC, inverte o ônus da prova, cabe à outra parte (no caso, a empresa) – que não compareceu em audiência ou se recusou, injustificadamente, a depor – a provar que inexistiram os fatos alegados pela demandante e presumidos pela “confissão ficta”.

Em conclusão, como ocorreu no caso acima mencionado, a “confissão ficta”, ao se presumir a ocorrência dos fatos constitutivos, não determinou a procedência imediata do pedido, tendo apenas invertido o ônus da prova. Portanto, a “pena de confesso” não retira do demandado o direito de produzir a contraprova, mas apenas gera uma inversão do ônus da prova, fazendo com que a outra parte (no exemplo, a empresa) assuma carga da prova. E, na hipótese de não vir a desincumbir-se dela, pode sofrer as consequências negativas. Caso contrário, tornar-se-ia inócua a “pena de confissão”, ou melhor, a técnica de inversão do ônus da prova, decorrente da presunção legal, infringindo-se o disposto no art. 385, § 1º, do NCPC.

7.1.6.2. Interrogatório judicial

O depoimento pessoal é de interesse da própria parte ou de seu adversário, e tem o intuito de promover o esclarecimento direto dos fatos controvertidos e eventualmente obter a confissão. Por outro lado, o interrogatório judicial é de conveniência do juiz, para formar a sua convicção. Isso justifica ser o depoimento pessoal precedido de requerimento da parte interessada, enquanto o interrogatório é determinado, de ofício, pelo juiz.

Embora facultativo, uma vez ordenando-se a sua realização, o juiz somente poderá dispensar o interrogatório após ouvir as partes. Nesse sentido, o Enunciado 514 do FPPC prevê: “O juiz não poderá revogar a decisão que determinou a produção de prova de ofício sem que consulte as partes a respeito”.

O interrogatório judicial não é, pois, obrigatório. Sua ausência não causa nulidade absoluta, nem compromete as garantias constitucionais da ação e da ampla defesa. Do não comparecimento da parte em juízo ou da sua recusa em depor, não decorre à imposição da “pena de confissão (ficta)” ( NCPC, art. 139, inc. VIII, c/c art. 385, § 1º), mas pode ser extraídos argumentos de prova ( NCPC, art. 386). A parte não tem o dever de comparecer nem de responder o que for perguntado, não podendo vir a ser conduzida em juízo tampouco ser responsabilizada pelo crime de desobediência.

O interrogatório judicial, no processo civil, também pode ser considerado um meio de defesa da parte, com a diferença que, no processo penal, o silêncio não pode prejudicá-lo. No processo penal, o interrogatório integra a autodefesa do acusado e é disponível. O não comparecimento ou a recusa em depor não gera confissão, tampouco seu silêncio pode ser explorado em seu desfavor ( CF, art. , LXIII, e CPP, art. 186, parágrafo único).

Admitir-se que o não comparecimento ou a recusa da parte em ser interrogada permite que o juiz civil extraia argumentos de prova ( NCPC, art. 386)é considerar o interrogatório judicial não uma faculdade do litigante, mas um ônus processual.

Porém, ao ser interrogada, a parte pode confessar, já que a confissão judicial pode ser espontânea ou provocada ( NCPC, art. 390) e se realizar a qualquer momento do processo, não somente por ocasião do depoimento pessoal.

7.1.7. Consequências processuais

7.1.7.1. Pena de confesso/Admissão de fato como verdadeiro

Uma vez integrando a relação processual, a parte tem o ônus de comparecer em juízo e responder ao que lhe for perguntado. Caso ela não apareça ou se recuse a depor, pode ficar sujeita à “pena de confesso”, desde que intimada pessoalmente.

A parte que deixar de comparecer ou, comparecendo, se recusar, imotivadamente, a depor, autoriza o juiz a presumir como confessados (ou melhor, a admitir como verdadeiros) os fatos contra ela alegados ( NCPC, art. 385, § 1º).

A rigor, não se trata de confissão propriamente dita, que é uma conduta positiva e voluntária da parte cuja implicação se dá pela declaração de um fato contrário ao seu interesse e favorável à parte contrária ( NCPC, art. 389). Cuida-se, portanto, de admissão, que é considerar a existência de um fato contrário à parte que se omite em praticar um ato processual (na hipótese, comparecer à audiência para prestar seu depoimento).

Tal efeito processual, contudo, é relativo, porque os fatos admitidos como verdadeiros devem ser analisados no conjunto das demais provas produzidas nos autos. Logo, não acarreta, necessariamente, prejuízo a parte que deixa de comparecer em juízo. Ademais, antes de decidir sobre a conduta da parte no depoimento pessoal, deverá o magistrado submeter o tema a contraditório para evitar decisão surpresa ( NCPC, art. 10 e Enunciado 635 do FPPC).

7.1.7.2. Argumentos de prova (NCPC, art. 386)

No interrogatório judicial, a ausência de respostas sem justificativas plausíveis, ou o emprego de evasivas não implica a “confissão ficta”. Contudo, pode o juiz apenas deduzir, a partir do comportamento da parte, argumentos de prova ( NCPC, art. 386), a exemplo do que ocorre, no direito italiano, no art. 116.2 do respectivo Código de Processo Civil 21 .

Para tanto, deve ser avaliada a má-fé do litigante. Se propositadamente responde às perguntas de forma confusa, sem dar respostas claras e objetivas, prolongando-se em questões inúteis e fugindo do foco das perguntas, é porque a omissão é intencional 22 .

A parte deve ser advertida e, se persistir com as evasivas, é possível se extrair argumentos de prova. Contudo, quem elabora a pergunta, especialmente, no sistema da direct e da cross examination (adotado no art. 459 do NCPC), deve fazê-lo de forma clara e objetiva. As perguntas intrincadas, confusas e prolongadas, elaboradas de maneira obscura e complicada, também podem revelar a má-fé e dificultar as respostas. Cabe ao juiz indeferir as perguntas impertinentes, capciosas, vexatórias ou que de qualquer modo se revelarem inúteis ou protelatórias ( NCPC, arts. 370, parágrafo único, e 459, § 2º). De todo modo, silêncios eloquentes, evasivas, falsas respostas etc. podem ser valoradas como argumentos de prova 23 .

É, todavia, controvertida a eficácia probatória dos argumentos de prova, devendo ser considerados elementos de juízo acessório, secundário e não dotados de autônoma eficácia. O juiz poderia somente integrar e completar a valoração das provas. A jurisprudência italiana, contudo, é menos rigorosa, admitindo o acertamento dos fatos com base em argumentos de provas, desde que sejam claros e significativos.

De qualquer modo, as inferências formuladas pelo juiz, a partir da exegese do art. 386 do NCPC, devem ser logicamente corretas, racionalmente formuladas sob critérios cognitivos adequados e pertinentes, bem como controláveis mediante uma específica motivação do juízo dos fatos. Por exemplo, o STJ considerou, em ação negatória de paternidade cumulada com anulatória de registro civil de nascimento, que a recusa injustificada da mãe (comportamento processual) em submeter seu filho à realização do exame do DNA gera presunção negativa de paternidade. Porém, advertiu que não é a simples recusa da genitora que faz presumir a inexistência do vínculo filial 24 . No caso examinado, tratava-se da persistente recusa, pela mãe, em submeter a criança à realização do exame pericial somada à conduta do demandante, que se dispunha a realizar por diversas vezes novo teste genético em juízo, bem como a existência de um laudo atestando a ausência do vínculo e a ausência de prova testemunhal em sentido diverso. Tratou-se, enfim, de aplicar o art. 232 do CC, pelo qual a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Porém, é possível se questionar quanto à existência de um suposto conflito entre o art. 386 do NCPC e o art. , inc. LXIII, da CF, pelo qual ninguém é obrigado a se manifestar nem de produzir prova contra si mesmo. É certo que o direito fundamental ao silêncio, apesar da redação do art. , inc. LXIII, da CF, não se restringe apenas ao processo penal. Ademais, também é correto afirmar que o art. 386 do NCPC é uma regra que não pode ser aplicada quando é legítima a recusa da parte em depor.

O art. 388 do NCPC assevera que a parte não é obrigada a depor em relação a fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados, bem como cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (v.g., advogado tem direito de se negar a depor em ação de improbidade administrativa ajuizada em face de seu cliente; Lei 8.906/94, art. , inc. XIX). Também não é obrigada a prestar depoimento acerca de fatos que possam levar à desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível, ou que os coloquem em perigo de morte.

Em tese, o art. 388 do NCPC, contudo, não se aplica às ações de estado ou de família ( NCPC, art. 388, par. ún.). Entretanto, tal regra precisa ser interpretada em conformidade com a Constituição Federal ( NCPC, art. e 489, § 2º), para não violar direitos e garantias fundamentais.

Ainda, o art. 388 do NCPC está em sintonia com a regra do art. 448, I do mesmo Código, pela qual a testemunha não é obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem danos, bem como ao seu cônjuge, companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau.

Ademais, o art. 229 do CC – que afirmava que ninguém era obrigado a depor sobre fato cujo respeito, por estado ou profissão, devesse guardar segredo; a que não pudesse responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível ou amigo íntimo; ou, ainda, que pudesse expor à perigo de morte, de demanda ou de dano patrimonial imediato – foi revogado expressamente pelo art. 1.072, inc. II, do NCPC.

Por outro lado, o direito constitucional ao silêncio não pode dar ensejo ao abuso do direito processual ( CC, art. 187) nem dar margem à litigância de má-fé ( NCPC, art. 80). No processo civil brasileiro, não se admite que o direito fundamental ao silêncio seja interpretado de modo a possibilitar a deturpação da verdade.

Silenciar não é sinônimo de mentir 25 . Afinal, são deveres das partes e de todos aqueles que participam do processo ( NCPC, art. 77) expor os fatos em juízo conforme a verdade; proceder com lealdade e boa-fé, não formular pretensões nem alegar defesas destituídas de fundamento; não produzir provas nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. Praticar atos ilegais, alterar a verdade dos fatos, usar o processo para fins ilícitos, resistir de modo injustificado ao andamento do processo, proceder de modo temerário em qualquer ato processual ou praticar atos manifestamente infundados ou protelatórios caracterizam a litigância de má-fé ( NCPC, art. 80).

Quem altera a verdade dos fatos não está amparado pelo direito ao silêncio, devendo ser reputado como litigante de má-fé. Nesse caso, o juiz ou o tribunal, de ofício ou a requerimento, deve condenar a parte ao pagamento de multa superior a 1% e inferior a 10% do valor corrigido da causa. Este montante é destinado a indenizar a parte contrária pelos danos sofridos, sem prejuízo do pagamento referente aos honorários advocatícios e as despesas processuais ( NCPC, art. 81). Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa pode ser fixada em até 10 salários-mínimos ( NCPC, art. 81, § 2º).

De lege ferenda, no tocante às sanções penais, estas poderiam ser mais adequadas, posto que o art. 342 do CP não atinge a parte, que não responde pelo crime de falso testemunho, bem como não há previsão legal para o crime de perjúrio, podendo a conduta ser enquadrada, quando afeta terceiros, ao delito de denunciação caluniosa ( CP, art. 339).

7.2. Confissão

7.2.1. Conceito

A confissão é marcada pela presença de três elementos 26 : I) objetivo: recai exclusivamente sobre fatos desfavoráveis ao confitente e favoráveis à parte contrária; II) subjetivo: somente a parte plenamente capaz tem condições de confessar; III) volitivo: pressupõe a vontade de dizer a verdade quanto aos fatos (obtida por erro de fato ou coação, isto é, com consentimento viciado, pode ser invalidada).

O art. 389 do NCPC define confissão como a admissão de um fato contrário ao próprio interesse e favorável ao adversário. Em verdade, a confissão é uma conduta comissiva, pelo qual o confitente afirma (e não apenas admite) fato contrário ao seu próprio interesse e favorável ao adversário, ou nega a ocorrência de um fato que lhe seria favorável e beneficia a parte adversa (v.g., em ação de cobrança que move em face do réu o autor pode negar que lhe tenha enprestado o dinheiro) 27 .

7.2.2. Natureza jurídica

É imprescindível ter-se em mente de que a confissão não é um meio de prova, porque não constitui técnica processual apta a se extrair informações sobre os fatos de uma fonte. Em outras palavras, a declaração de conhecimento de fatos desfavoráveis pode ser objeto de um meio de prova, mas não é meio de prova. Afinal, a parte pode confessar por meio de petição (documento que vem depois juntado aos autos), por intermédio do depoimento pessoal ou, ainda, pode fazê-lo perante outras pessoas que depois venham a ser ouvidas como testemunhas, bem como por mandatário com poderes especiais.

A confissão não é negócio jurídico, pois não cria direitos nem obrigações para as partes. Trata-se de uma declaração de conhecimento e não de uma declaração de vontade 28 . Por isso, não vincula o juiz nem se confunde com o reconhecimento jurídico do pedido ou mesmo com a renúncia do direito.

No entanto, o NCPC, de forma não técnica, incluiu a confissão entre os meios de prova nos arts. 389 a 395, logo após o depoimento pessoal e antes da prova documental. Ademais, o diploma processual considera a confissão como se fosse declaração de vontade, em vez de uma declaração de ciência, pois, se emanar de erro de fato ou coação (vícios do consentimento), admite-se a sua revogação mediante ação anulatória ( NCPC, art. 393).

Esse equívoco também persiste no CC, que, além de considerar a confissão um meio de prova ( CC, art. 212, I), também trata a confissão como se fosse um negócio jurídico, ao afirmar que: I) a eficácia da confissão está condicionada à capacidade de dispor do direito, como se fosse um ato dispositivo (CC, art. 213, caput); II) limita a confissão prestada por representante, como se a informação trazida fosse um ato dispositivo ( CC, art. 213, parágrafo único); III) a declaração é irrevogável, estabelecendo requisitos para a sua anulação, como se ela fosse uma declaração de vontade ( CC, art. 214).

Repita-se: a confissão é uma declaração de ciência, não de vontade. Porém, na declaração deve estar presente o animus confitendi, isto é, a consciência e a intenção de se declarar um fato contrário a si mesmo e favorável à parte contrária. Por isso, a declaração proveniente de incapaz, bem como a de procurador sem poderes especiais, não tem eficácia de confissão ( CC, arts. 116 e 213 e NCPC, arts. 105 e 392, § 2º), embora possam ser apreciadas pelo juiz ( NCPC, art. 371).

Os motivos que levam a parte a confessar (v.g., remorso, arrependimento, alívio interior, medo, orgulho, vaidade, altruísmo, instinto de proteção ou afeto a terceiros, questões religiosas etc.) são, em regra, irrelevantes, ressalvada as hipóteses em que a confissão pode ser anulada (por erro de fato ou coação física/psicológica) ou quando há indício de que houve um conluio entre as partes, para se obter fim proibido ou praticar ato simulado ( NCPC, art. 142).

7.2.3. Espécies

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada, expressa ou tácita e, ainda, verbal ou por escrito.

É judicial quando prestada mediante ato do processo, que poderá ser a contestação do demandado, a réplica do demandante, uma petição avulsa trazida a juízo a qualquer momento, o depoimento pessoal da parte confitente etc. Pode ser escrita ou oral. Quando manifestada de forma oral, deve ser reduzida a termo, para ficar documentada nos autos.

É extrajudicial quando é feita em ato estranho ao processo, podendo surgir no cotidiano da vida comum das pessoas ou de seus negócios. Pode vir aos autos mediante o emprego do meio de prova adequado, como a prova documental, em caso de confissão feita em testamento, carta, apontamentos do confitente etc.; ou a testemunhal, vindo depor em juízo pessoas que tenham conhecimento de que a parte confessou. Pelo art. 394 do NCPC, a confissão extrajudicial pode ser feita por escrito a parte ou a quem a represente, para se ter a mesma eficácia probatória da confissão judicial. Feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz. Quando feita verbalmente, somente terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal ( NCPC, arts. 394 e 406).

Ramifica-se a confissão judicial em espontânea (quando a própria parte pretende confessar; podendo fazê-la por vários modos; se prestada verbalmente, em audiência, fora do depoimento pessoal, o juiz a documentará nos autos, mediante termo; NCPC, art. 390, § 1º) ou provocada (quando, em razão do depoimento pessoal requerido pela parte contrária, a parte resolve confessar, respondendo de modo contrário a …

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21 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/provas-em-especie-parte-iii-processo-de-conhecimento-procedimento-comum-curso-de-processo-civil-completo/1250394787