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Fundações Governamentais

Fundações Governamentais

Teoria Geral das Fundações Governamentais

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CAPÍTULO II

Teoria Geral das FUNDAÇÕES governamentais

1. Noções gerais

Com o passar dos anos o universo da administração pública cresceu muito e também se tornou muito mais complexo.

O crescimento exacerbado das atividades e responsabilidades públicas levou a considerar que a administração direta nem sempre se apresentava como a melhor forma de gerir os interesses públicos.

Em razão dessa orientação, surge a doutrina da administração indireta, que propugnava ser a descentralização das atividades públicas, em determinadas situações, a melhor saída para tutelar o interesse público. Essa descentralização, para ser adequada, deve operar mediante a criação de pessoas jurídicas autônomas, tanto administrativa como financeiramente, não obstante ligadas a um órgão da administração direta para fins de controle ou tutela administrativa.

As entidades da chamada “administração indireta” foram concebidas para desempenharem atividades administrativas, assim compreendidas as atividades que se destinam à realização de fins do Estado, isto é, suas tarefas. Essas tarefas seriam transferidas a uma entidade jurídica criada, deixando de ser exercidas diretamente pelo Estado. 1

A necessidade de descentralização das atividades administrativas levou a doutrina a desenvolver os contornos das pessoas jurídicas a serem criadas pelo Estado.

Em linhas gerais, as entidades integrantes da administração indireta foram classificadas em duas categorias: (a) institutos públicos; e (b) empresas públicas. 2 Os institutos públicos abrangeriam as atividades públicas propriamente ditas (atividades administrativas stricto sensu, 3 atividades sociais de interesse público 4 e serviços oferecidos aos administrados), 5 enquanto as empresas públicas estatais seriam responsáveis pelas atividades econômicas inseridas no âmbito de exploração do Estado (regimes de monopólio e de concorrência).

Essa classificação levou a outra classificação da administração pública adotada por parte da doutrina: (a) administração indireta pública; e (b) administração indireta privada. Essa classificação surge para separar as pessoas jurídicas de direito público das pessoas jurídicas de direito privado inseridas no âmbito de descentralização das atividades públicas. 6

No Brasil essa classificação não foi adotada, tendo a doutrina nacional optado em classificar a administração indireta por categorias de pessoas jurídicas e não por categorias de atividades, como na doutrina europeia (Alemanha, França, Portugal e Itália). A cada uma das pessoas jurídicas previstas foi atribuída uma finalidade própria.

No tocante às entidades fundacionais, podemos dizer que a sua utilização consistiu em criar uma entidade personificada a partir de um determinado patrimônio material e lhe dar um fim útil, de natureza social. Esse tipo de entidade foi concebida para o exercício de tarefas públicas (no lugar do Estado) de cunho social, inicialmente de caráter público, haja vista que eram detentoras de poderes públicos. 7 Muitas delas eram ainda custeadas pelo Estado, fato que desvirtuou a essência desse tipo de entidade (carência de autossuficiência econômica).

Essas entidades fundacionais passaram a ser denominadas de fundações públicas. Podemos então dizer que, inicialmente, as fundações públicas foram concebidas com as seguintes características: (a) pessoas jurídicas de direito público (criada por lei); (b) autonomia administrativa e financeira; (c) entidade regulada pelo direito administrativo; (d) receita proveniente de rendimentos e do exercício de suas atividades; (e) atividade eminentemente de cunho e interesse social; (f) ausência de fins lucrativos.

Porém, percebeu-se que as fundações públicas, em razão de estarem reguladas pelo direito administrativo, estavam presas às formalidades e complexidades das entidades de direito público, e muitas vezes esse excesso de rigidez comprometia a persecução do interesse social, objeto da entidade. Além desse fato, o Estado passou a ter necessidade de desempenhar um papel mais ativo na sociedade em campos livres à iniciativa privada, especialmente nos casos de insuficiência dessa atuação pelo particular. São atividades sobre as quais o Estado não detém exclusividade na sua prestação, pois são abertas à iniciativa privada; situações em que o Estado atuaria de forma complementar ou suplementar (saúde, educação, cultura, esporte e pesquisa científica, entre outras).

Foi então que se iniciou a construção da possibilidade de o Estado, tal como ocorre com as empresas públicas, criar entidades fundacionais e submetê-las ao regime de direito privado. No entanto, a doutrina se deparou com o fato de que nem toda atividade pública poderia ser executada sob o regime de direito privado. Muitas das prerrogativas públicas só poderiam ser executadas sob o regime de direito público, por pessoas com personalidade de direito público. As entidades fundacionais criadas pelo Estado e submetidas ao regime de direito privado não poderiam ser investidas de determinadas prerrogativas ou poderes públicos (poder de polícia, por exemplo). 8

Segundo esse ponto de vista, a entidade fundacional estatal submetida ao regime de direito privado possuiria as seguintes características: (a) instituída pelo Poder Público; (b) personalidade jurídica de direito privado (criação autorizada por lei e concretizada por registro); (c) autonomia administrativa e financeira; (d) entidade regulada pelo direito privado; (e) receita proveniente de rendimentos e do exercício de suas atividades; (f) atividade eminentemente de cunho e interesse social; (g) ausência de fins lucrativos.

Acontece que tanto um como o outro tipo de entidade não foram sendo concebidos na prática integralmente com essas características. Muitas dessas entidades foram sendo concebidas para a prestação de serviço público, e não para atividade de cunho social diversa da execução de serviços públicos propriamente ditos, passando muitas delas a executar ainda atividades econômicas em concorrência com os particulares, bem como a grande maioria sendo custeada diretamente pelo Poder Público em regime de receita similar ao das autarquias (com créditos orçamentários).

1.1 Divergência sobre a natureza jurídica da fundação instituída pelo Poder Público

No Brasil o tema “fundações instituídas pelo Poder Público” foi muito debatido, sendo que foram instaladas divergências consideráveis. Podemos apontar que esses debates fizeram surgir inicialmente três correntes distintas: (a) as fundações instituídas pelo Poder Público podem ter tanto personalidade jurídica de direito público como de direito privado, dependendo da opção legal; (b) as fundações instituídas pelo Poder Público teriam sempre personalidade jurídica de direito público; (c) as fundações instituídas pelo Poder Público teriam sempre personalidade jurídica de direito privado. Essa divergência de entendimento se apresentou também na prática, evidenciada através da jurisprudência.

Atualmente essa divergência se encontra superada. A doutrina majoritária entende que o Poder Público pode instituir fundações com personalidade jurídica tanto de direito público quanto de direito privado. 9 Igualmente podemos afirmar isso com relação à jurisprudência, em razão das reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de controle concentrado de constitucionalidade. 10

Essa orientação, aliás, após a alteração da redação do inc. XIX do art. 37 da CF, que passou a registrar que as fundações instituídas pelo Poder Público têm a sua constituição autorizada apenas por lei, deu a entender, contrario sensu, que tais entidades adquirem personalidade jurídica de direito privado, tal como já ocorria com a sociedade de economia mista e a empresa pública. Esse registro não alterou o entendimento de que o Poder Público pode também criar fundações com personalidade de direito público, pois neste caso estaríamos diante de uma autarquia fundacional, como largamente se tem mencionado na doutrina.

1.1.1 A denominação das fundações instituídas pelo Poder Público

Nesse momento procuraremos definir nossa opção pela nomenclatura “fundações governamentais”.

A doutrina costuma divergir sobre a melhor denominação que se deve dar a uma entidade fundacional instituída pelo Poder Público. Temos, por exemplo, as seguintes denominações: fundações públicas, fundações tipicamente públicas, fundações estatais, fundações governamentais, fundações paraestatais, fundações para-administrativas etc.

A nomenclatura “fundação pública” não é a mais adequada, porque o termo “pública” pode induzir a ideia de que se trata de uma fundação de direito público, fato que nem sempre é verdade. Esse termo poderia ainda induzir a ideia de que a fundação de direito privado instituída pelo Poder Público é uma fundação pública, quando isso também não é verdade. O fato de o Poder Público instituí-la não modifica a personalidade jurídica da entidade, uma vez constituída segundo o direito privado (registro). Ela continuará sendo uma fundação de direito privado. O influxo de normas publicísticas imposto inclusive pela Constituição Federal também não modifica a personalidade jurídica dessa entidade.

Já o termo fundações estatais até poderia ser utilizado, em contraponto à expressão empresas estatais, largamente difundida e utilizada pela doutrina pátria. Porém, preferimos utilizar a expressão fundações governamentais por dois motivos. O primeiro refere-se ao fato de a fundação constituir uma ferramenta de política governamental; o segundo é que esse tipo de entidade objetiva, como elemento de sua essência, desempenhar um tipo específico de atividade, distinto do das empresas estatais que, embora dirigidas pelo Estado, exploram atividades lucrativas, que é a atividade social de interesse coletivo. Embora a lei, ao estabelecer a atividade que será desempenhada pela fundação, transforme o interesse social em interesse público, esse fato não altera a essência da prestação da atividade, que é ser uma atividade voltada a terceiros estranhos à entidade e em caráter suplementar, considerada como necessidade básica e que, por isso mesmo, deve ser amplamente acessível a todos, indistintamente. Esse fato também não reflete na personalidade jurídica da entidade, hipótese em que teremos, se for o caso, um interesse público sendo perseguido por pessoa jurídica de direito privado com a devida prerrogativa e sujeição pública necessárias para tanto, conferidas pela lei.

1.2 Pessoas jurídicas públicas

Segundo a Constituição Federal de 1988, as pessoas jurídicas de caráter público seriam: (a) as entidades políticas; (b) as pessoas jurídicas consorciadas; (c) as empresas públicas e suas subsidiárias; (d) as sociedades de economia mista e subsidiárias; 11 (e) as fundações públicas;12 (f) as pessoas jurídicas de direito privado controladas.13

Considera a doutrina, sob o ponto de vista do regime jurídico, que as pessoas jurídicas podem ser classificadas em duas categorias: (a) pessoas jurídicas públicas; e (b) pessoas jurídicas privadas.

Essa distinção se assenta nas seguintes características: 12

pessoas jurídicas privadas: são instituídas por particulares e objetivam atender a interesses particulares, assentam na liberdade de criação e extinção, bem como não são investidas de autoridade pública;

pessoas jurídicas públicas (ou governamentais): decorrem de lei (criadas ou autorizadas), submetidas às normas fundamentais da administração pública, 13 objetivam atender a um interesse público, possuem autoridades públicas para a consecução de seus fins e sua extinção depende de lei, em razão do princípio do paralelismo das formas.

As pessoas governamentais ou públicas, por sua vez, se classificariam em duas categorias: (a) pessoas jurídicas de direito público; e (b) pessoas jurídicas de direito privado.

São características das entidades públicas em geral:

(I) autonomia jurídica (personalidade jurídica própria);

(II) sua criação e extinção depende de lei (a lei cria ou extingue diretamente a entidade ou autoriza a sua criação e extinção);

(III) a sua finalidade é perseguir interesse público;

(IV) são submetidas ao controle do Estado;

(V) aplica-se a lei de licitações s, com a possibilidade de regime especial de contratação para as entidades privadas, nos termos do art. 119 9 da Lei 8.666 6/1993;

(VI) o acesso aos cargos e empregos públicos ocorrem mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, bem com se aplicam regras específicas sobre acúmulo remuneratório, remunerações e subsídios.

Essas duas espécies se distinguem, porém, nos seguintes aspectos:

(I) as pessoas jurídicas de direito público possuem prerrogativas e restrições equivalentes às do Estado, ao passo que às pessoas jurídicas de direito privado aplicam-se, em geral, as prerrogativas e restrições de direito privado, salvo disposição específica prevista em lei;

(II) o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público é público, aplicando-se todas as prerrogativas inerentes a essa classe de bens, enquanto os bens das pessoas jurídicas de direito privado são bens privados. Apenas os bens afetados a uma finalidade pública tornam-se impenhoráveis, mas não perdem a sua natureza privada. As demais prerrogativas não se aplicam a essa categoria de bens;

(III) o regime de pessoal para as pessoas jurídicas de direito público é estatutário ou institucional, enquanto o das pessoas jurídicas de direito privado é celetista ou contratual;

(IV) o regime de finanças para as pessoas jurídicas de direito público é de contabilidade pública, enquanto ao das pessoas jurídicas de direito privado aplica-se o regime privado destinado à natureza da entidade criada (fundação, sociedade de economia mista ou empresa pública).

2. Atividades desempenhadas pela Administração Pública

Segundo a doutrina, as funções desempenhadas pelo Estado moderno podem ser classificadas em três grupos: 14

(1) funções de Estado stricto sensu: manutenção da ordem interna, defesa do território, representação externa, provimento da justiça, tributação e administração dos serviços que presta;

(2) funções econômicas: criação e administração da moeda nacional, regulamentação dos mercados e promoção do desenvolvimento (planejamento, criação de incentivos, produção de bens de infraestrutura e insumos estratégicos etc.);

(3) funções sociais: provimento universal dos bens sociais fundamentais (saúde, educação, habitação), cobertura dos riscos sociais, proteção dos setores mais necessitados etc.

A classificação das funções estatais é importante principalmente para definir aquelas que podem ser delegadas a terceiros. Tal classificação baseia-se no “grau de essencialidade” dessas funções.

As funções stricto sensu são intransferíveis ou indelegáveis, configurando atividades típicas, exclusivas e permanentes do Estado. Essas atividades só podem ser desempenhadas pelo Estado, por meios próprios. Exemplo: arrecadação de tributo, segurança pública, aplicação de sanções e exercício de atividade regulatória.

Já as funções econômicas são parcialmente transferíveis ou delegáveis. Diz-se parcialmente porque apenas parcela dessas funções pode ser transferida ao setor privado. A produção de bens e insumos, por exemplo, pode ser transferida para o setor privado. O mesmo já não ocorre com a atividade regulatória.

Por fim, as funções sociais são abertas ao setor privado, embora continuem sob responsabilidade do Estado (vigilância, fomento e regulação). O Estado, nessa temática, apenas tem atribuição exclusiva sobre as atividades que reclamam o exercício de autoridade pública.

Podemos ainda dizer que o Poder Público pode desempenhar três categorias de atividades distintas: (a) serviço público; (b) atividade econômica (com fins lucrativos); (c) atividade assistencial de interesse coletivo (sem fins lucrativos).

2.1 Serviço público

O serviço público corresponde às atividades de satisfação das necessidades sociais inseridas como de responsabilidade de execução direta pelo Poder Público. O Poder Público é inserido como seu titular, a fim de assegurar a tutela do interesse público ao mesmo tempo que é investido de um dever jurídico de realizar essa tutela. Exemplos: serviços de educação e saúde.

2.1.1 Formas de descentralização do serviço público

O Poder Público pode entender ser mais conveniente atribuir a uma pessoa jurídica autônoma a tarefa de executar um dado serviço público. Nesse caso, a pessoa política titular do serviço pode tomar duas condutas: (a) transferir essas tarefas a uma pessoa jurídica criada por ele para esse fim; (b) atribuir essa tarefa aos particulares ou pessoas jurídicas de direito privado criadas pelos particulares. Essas intenções são materializadas de duas formas distintas: (a) pela outorga de serviço público; (b) pela delegação de serviço público.

2.1.1.1 Outorga de serviço público

A outorga de serviço público é a expressão que designa a transferência da execução material de um determinado serviço público por meio de lei. Na outorga não é apenas a execução do serviço que é transferida – transfere-se a própria titularidade do serviço. Em razão desse fato, não é qualquer pessoa jurídica que pode receber a outorga de um serviço público. Precisa ser uma pessoa jurídica de direito público, já que as pessoas jurídicas de direito privado podem, no máximo, ser investidas da função de executarem um serviço público ou uma atividade pública. Essa vedação aplica-se inclusive às pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado. Não é possível, portanto, outorgar um dado serviço público a uma empresa pública, sociedade de economia mista, fundação governamental privada ou qualquer outra entidade criada sob regime de direito privado. Parte da doutrina brasileira ignora essa proibição e admite a transferência da titularidade e sua execução para entidades de direito privado. 15 Outra vedação está no tipo de atividade. Algumas atividades não podem ser transferidas de uma entidade pública para outra, porque a Constituição impede essa transferência, devendo ser executadas diretamente por um dado órgão público (indelegabilidade de determinadas atividades típicas). 16

Vige, no caso, o princípio da especialidade, que dá contorno à noção de competência.

2.1.1.1.1 Qualidade do titular que recebe a outorga – A entidade pública que recebe a outorga figura como próprio titular do serviço, passando a exercer sobre ele todos os direitos e obrigações que lhe são próprios. Com a outorga cria-se uma especialização na execução de um dado serviço público, podendo essa autonomia administrativa ser oposta à entidade política outorgante. Tal entidade exerce sobre a entidade outorgada apenas um controle de finalidade (tutela administrativa do interesse público específico), 17 nos termos da lei, só sendo possível retirá-la dessa titularidade por meio de outra norma legal.

A outorga cria uma reserva material da atividade, atribuindo à entidade que a recebe um interesse público singular, particularizando a sua tutela (princípio da especialidade).

2.1.1.1.2 Entidades públicas de direito privado e outorga de serviço público – A doutrina administrativa brasileira tem criado, ao longo dos tempos, inúmeras incongruências jurídicas. Uma delas refere-se à admissibilidade de transferência de titularidade e execução de um dado serviço público a entidades de direito privado. A situação piora quando admite que sociedades de economia mista e empresas públicas executem serviço público, quando a Constituição Federal do Brasil é expressa no sentido de que tais entidades só servem para explorar atividade econômica, em razão do regime a que estão submetidas (direito privado empresarial), conforme se extrai do art. 173, § 1.º.

Assim sendo, segundo o entendimento de alguns administrativistas brasileiros, é possível as entidades públicas de direito privado receberem outorga de serviço público. 18 Para legitimar a atuação dessas entidades nessa seara, acabam por sustentar que o influxo de normas de direito público aplicável a elas é maior, equiparando-se às entidades de direito público. 19

Segundo nosso ponto de vista, a Constituição teria elegido uma única forma descentralizada capaz de assumir uma função típica da Administração, com a titularidade e a execução de um serviço público: a autarquia. As demais pessoas jurídicas teriam campos de atuação distintos, bem definidos pela Constituição Federal.

2.1.1.2 Delegação de serviço público

Há delegação quando o Poder Público transfere a uma pessoa física ou a uma pessoa jurídica de direito privado (pública ou particular), mediante ato ou negócio jurídico, a execução de determinado serviço público. A delegação pode operar-se de três formas distintas: (a) concessão; (b) permissão; e (c) autorização ( CF, art. 175).

2.1.2 Regime jurídico da execução de serviço público

O regime jurídico da prestação de serviço público é uno. Trata-se de regime de direito público, denominado regime jurídico-administrativo. 20

O Poder Público pode executar diretamente o serviço público de duas formas: (a) pelos órgãos da administração direta; (b) por entidades da administração indireta. Neste último caso, a pessoa jurídica criada deve ser, obrigatoriamente, submetida ao regime de direito público, sendo impossível criar uma entidade sob o regime de direito privado para executar serviço público em nome do Estado.

A execução de serviço público de forma indireta ocorre por delegação ao particular, e nesse caso é executado pelo particular sob o regime de direito privado com influxo de diretrizes de direito público. Exemplo: responsabilidade objetiva nos termos do § 6.º do art. 37 da CF e poderes públicos necessários à execução do serviço.

Atualmente, a doutrina e a jurisprudência têm admitido que o Estado crie pessoa jurídica de direito privado e lhe atribua a finalidade de executar serviço público. Exemplo: empresa pública, sociedade de economia mista e fundação de direito privado. Neste caso, fica a observação de que tais entidades jurídicas, não obstante instituídas pelo Poder Público, são constituídas na forma do direito privado, recebendo em razão disso personalidade jurídica de direito privado, e, consequentemente, jamais poderão ser investidas da titularidade do serviço público transferido, mas tão só do seu exercício, tal como acontece com o particular, mediante delegação. 21 São, na verdade, verdadeiras “concessionárias” (delegadas) de serviço público. 22 Trata-se de gestão privada de serviço público, executado por entidade governamental. Para cumprir a execução de serviço público, tais entidades são investidas de prerrogativas mínimas para assegurar o seu exercício e também ficam sujeitas aos ônus respectivos dessa posição jurídica (sujeições). Fora dessas implicações públicas, tais entidades seguem sua vida normalmente sob o regime de direito privado, tal como qualquer outra concessionária de serviço público.

2.2 Serviço governamental

O serviço governamental caracteriza-se por constituir serviço oferecido pelo Estado, mas não abrangido pela definição de serviço público. A distinção básica está no regime jurídico em que tais serviços estão inseridos. Os serviços governamentais são serviços que se submetem ao regime de direito privado, mesmo quando oferecidos pelo Estado. Exemplo: atividades econômicas com ou sem fins lucrativos.

2.2.1 Atividade econômica

Com relação à atividade econômica, a Constituição Federal estabelece duas formas de atuação ou interferência do Estado: (I) direta; (II) indireta. A atuação direta na ordem econômica só pode ocorrer em duas …

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15 de Abril de 2024
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