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Curso de Direito Penal - Parte Geral

Curso de Direito Penal - Parte Geral

Título IX. Visão Geral da Pena

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Capítulo I – Introdução

1.Conceito

A pena criminal é a sanção imposta pelo Estado por previsão legal específica e consistente na perda ou restrição de bens jurídicos do responsável pela infração, em retribuição à sua conduta e para prevenir novos ilícitos. Nas palavras de Mestieri, a pena “é a perda, diminuição ou restrição de bem jurídico imposta pelo Estado ao autor de um ilícito penal para garantir a ordem social” (Manual, p. 257).

Em antológica síntese, Beling sustenta que a ideia da retribuição é o próprio e autêntico ideal de justiça. Essa conclusão é aceita por Bettiol acrescendo que a pena encontra a sua razão de ser no caráter retributivo e que “la retribuzione è una delle idee-forza della nostra civiltà” (Diritto penale, p. 725). Max Ernst Mayer observa que a retribuição sempre esteve no ponto central das teorias da pena: “Retribución, sin más, sea noble o vil, ciega o consciente de su propósito, es el alma de todas las penas y del Derecho penal de todos los tiempos (...) siempre la retribución ha aspirado a cumplir y ha producido el mismo efecto: marcar lo reprobable con el signo de la reprobación, imprimir al injusto el sello de la maldad” (Derecho Penal, p. 522).

2.Fundamento

O fundamento jurídico da pena é a culpabilidade do autor. O dogma nulla poena sine culpa, expressamente declarado no art. 19 do CP, é uma das exigências elementares do sistema que não acolhe a responsabilidade meramente objetiva, isto é, decorrente da simples relação de causalidade física ( CP, art. 13).

A culpabilidade é indicada como o primeiro elemento referencial para a fixação judicial da pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59).

3.Fins

A pena deve prevenir e reprimir as condutas ilícitas e culpáveis. Essa dupla finalidade é expressamente consagrada pelo CP ao dispor que a pena concreta, a substituição por outra espécie, se cabível, e o regime inicial de execução, serão fixados com base nas diretivas do art. 59, “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Por outro lado, o art. 1.º da LEP dispõe que a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. A Exposição de Motivos ao aludido diploma declara que, “sem questionar profundamente a grande temática das finalidades de pena, curva-se o Projeto, na esteira das concepções menos sujeitas à polêmica doutrinária, ao princípio de que as penas e medidas de segurança devem realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade” (n. 14). Conforme o correto entendimento de Mirabete, a tendência moderna é a de que a execução da pena deve ser programada de modo a corresponder à ideia de humanizar, além de punir (Execução Penal, p. 24).

Algumas Constituições modernas atribuem à pena o fim de reeducação, ressocialização ou reinserção social do condenado (Itália, 1947, art. 27, segunda parte; Espanha, 1978, art. 25, n. 2). A esperança de que a pena alcance o fim de recuperação social do infrator – além das exigências de reprovação e prevenção do crime – é expressamente consignada no CP português (1982). Ela aparece como um dos requisitos de opção que o tribunal deve fazer entre a sanção privativa e não privativa de liberdade.

Não é cientificamente adequada a declaração formal de que a execução da pena e da medida de segurança deve ter, como objetivo nuclear, a emenda, a recuperação ou a reinserção comunitária do infrator. Os textos constitucionais e legais em tal sentido são muito criticados diante da constatação dos elevados índices de reincidência. No entanto, considerando-se que a pena criminal – assim como todo o Direito Penal – deve ter uma função socialmente útil, a perspectiva de modificação pessoal do condenado não pode ser marginalizada do quadro da execução.

A.Prevenção geral

Caracteriza-se a chamada prevenção geral da pena pelo efeito de intimidação que a ameaça de sua imposição ou a sua aplicação ou execução concretas possam produzir no seio da comunidade. É o fenômeno da coação psicológica aludido pelos escritores clássicos como Feuerbach.

B.Prevenção especial

Por prevenção especial entende-se o objetivo de evitar que o sujeito cometa novas infrações. Trata-se de proporcionar ao condenado, por meio da execução da pena, caminhos opostos à reincidência.

4.A pena como processo de diálogo

Em apropriada síntese, Caliess demonstra que tanto o Direito Penal como o direito positivo em geral constituem a estrutura dialogal de sistemas sociais e, por via de consequência, a pena deve ser concebida como um processo de diálogo (cf. Mir Puig, Introducción, p. 86). Esse processo dialogal deve ser mantido entre o condenado e a sociedade sob a moderação do Estado e de entidades não governamentais interessadas na luta contra a violência e a criminalidade.

Em qualquer de suas espécies (privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa), as penas devem ser cominadas, aplicadas e executadas dentro de uma perspectiva dialogal, como garantia e criação das possibilidades de participação nos sistemas sociais. Esta é uma concepção democrática do Direito Penal, na medida em que as reações penais devem ser suficientes e necessárias para prevenir e reprimir o delito ( CP, art. 59), sem perder de vista o seu sentido utilitário. A propósito, a LEP declara que o Estado “deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança” (art. 4.º).

Relativamente à reclusão e à detenção, a LEP empenha-se em abrir as portas da prisão não somente para os chamados juízes paralelos (psiquiatras, psicólogos, servidores especializados etc.), como também para os órgãos formais de execução (CNPCP, Juiz da Execução, Ministério Público, Conselho Penitenciário, Departamentos Penitenciários, Patronato e Conselho da Comunidade (arts. 61 e ss.) e as instituições e entidades envolvidas com os problemas carcerários).

Quanto às penas da prestação e serviços à comunidade e limitação de fim de semana, são também variadas as possibilidades para se estabelecer o processo de diálogo moderado pelo Juiz da Execução e tendo a colaboração dos sujeitos e demais participantes do respectivo processo. Novoa Monreal observa muito bem que essa forma de contribuição decorre do desinteresse dos juristas “los quales preferiron concentrar su labor en la fase jurídico-judicial” (La evolución del Derecho Penal, p. 59).

Essa visão do problema das penas (e também das medidas de segurança) abre uma nova perspectiva, especialmente no campo da execução da pena privativa de liberdade que deixará de ser um “estranho segredo entre a Justiça e o condenado”, segundo a oportuna imagem de Foucault (Vigiar e punir, p. 50).

5.A incapacidade penal da pessoa jurídica

Nos últimos anos e inegavelmente sob a influência da proliferação dos atentados ao meio ambiente, ao consumidor e a outros interesses coletivos e difusos, ressurgem os movimentos para responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica pelos atos de seus prepostos. A tendência se manifesta em eventos internacionais, 1 em obras doutrinárias relevantes 2 e em textos legislativos. 3

Apesar da consideração intelectual que merecem os defensores dessa perspectiva surrealista do processo criminal e a despeito do equívoco de certas legislações contemporâneas, não é possível – por meio das fórmulas no papel – alterar a natureza das coisas. Em outra passagem deste Curso, já foi sustentado que a pessoa jurídica não tem capacidade criminal, pela simples razão de que somente as pessoas físicas podem realizar a conduta que é o primeiro elemento do delito. 4 Como consequência, é também a pessoa natural a destinatária do procedimento judicial de aplicação da medida concreta da pena. 5 Sob uma perspectiva criminal não se admite que as pessoas morais sejam capazes de agir culpavelmente, i. e., de serem portadoras, por si mesmas, da consciência da ilicitude que é um dos pressupostos da culpabilidade. Não colhe o eventual argumento no sentido de que, também no Direito Civil, é possível debitar às pessoas morais a responsabilidade pelo ato ilícito decorrente de omissão voluntária, negligência ou imperícia ( CC, art. 186) ou demandar a anulação do negócio jurídico praticado por dolo ( CC, art. 145). Nesses e em outros casos de ilícito civil, a responsabilidade se estabelece por representação da pessoa física, consoante o art. 47 do CC: “Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo”. Comentando esse dispositivo, em relação ao Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua ensina que “as pessoas jurídicas são realidades do direito, porém não realidades fisiopsíquicas. Não podem agir por si, como as pessoas naturais. Necessitam de órgãos, para a sua vida de relação, que são os seus representantes, diretores e gerentes” ( Código Civil, vol. I, p. 178). No que toca, porém, à culpa jurídico-penal deve ser ela expressão direta e autônoma da pessoa humana.

Em antológica passagem de Direito Penal e Filosofia, Bettiol alude ao grande significado histórico do existencialismo por ter conseguido o regresso do homem concreto e completo. E salienta que “se, conceitualmente, os limites da culpa são constituídos pela possibilidade de um juízo de censura pela acção ilícita praticada, esta definição ainda, porém, não nos dá o verdadeiro sentido da culpa, que, além de ser voluntariedade do facto, é tormento, remorso, agitação. É a angústia que deve estar no coração da noção, não uma angústia transcendental, emurchecida na construção de uma impecável forma verbal, mas a angústia concreta, que se apodera do homem, autor do mal, e o leva ao arrependimento e ao desespero” (O problema penal, p. 33-34).

Ao tratar da culpa jurídico-penal “no contexto de uma culpa da pessoa”, Figueiredo Dias – em obra coincidentemente dedicada a Bettiol – alude ao sentido da liberdade e da responsabilidade do homem como irrenunciável pressuposto de um conceito de culpa juridicamente válido (Liberdade, culpa, direito penal, p. 181).

É, portanto, no labirinto das emoções e paixões, como formas de expressão da consciência e da vontade humana, que vamos conhecer o coração do Direito Penal que é a culpabilidade.

Conforme o espírito da Constituição, somente o homem pode cumprir os vários estágios da provação processual. Desde o momento em que é tido como suspeito ou indiciado até os lances finais do processo. O preso de que fala a Magna Carta é o homem e assim também o é o acusado a quem se assegura a presunção de inocência. O condenado, que poderá ser credor da indenização pelo erro judiciário, é somente o ser humano, nascido de mulher e capaz de operar o milagre da transformação das coisas e a metamorfose dos sentimentos.

Essas conclusões não se alteram ante a inovação trazida pela Lei 9.605, de 12.02.1998, que prevê a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, 6 cominando-lhes as penas de multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade (art. 3.º c/c os arts. 21 a 23). Com efeito, ao individualizar determinados tipos de agentes (diretor, administrador, membro de conselho e de órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatário), a nova lei dos crimes ambientais determina que a responsabilidade penal dos mesmos, em nível de coautoria ou participação, depende de sua culpabilidade (art. 2.º). E, como é curial, a culpabilidade é um dos elementos da pena somente ajustável à pessoa humana. 7

Seção Única. Etapas do Dinamismo Penal

6.Cominação

Consiste a cominação na indicação precisa da resposta penal para cada tipo de ilícito. É a ameaça de aplicação concreta de uma sanção como contragolpe à prática do ilícito. O CP dedica um de seus capítulos às regras gerais sobre a cominação das penas (arts. 53 a 58).

Em atenção ao princípio da anterioridade da lei penal, a CF (art. 5.º, XXXIX) e o CP (art. 1.º) proclamam que não há crime sem lei anterior que o defina, “nem pena sem prévia cominação legal”.

A cominação distingue-se da simples previsão. Ao estabelecer no art. 5.º, XLVI, que “a lei (...) adotará, entre outras, as seguintes (penas)”, a CF está prevendo a viabilidade de penas a serem cominadas pelo CP e leis especiais. Um exemplo claro entre tais situações ocorreu com a edição da Lei 9.714, de 28.11.1998, que cominou a pena de perda de bens, 8 prevista dez anos antes pela CF (art. 5.º, XLVI, b).

7.Aplicação

Consiste a aplicação na imposição da pena ou da medida de segurança aos casos concretos. Somente o Poder Judiciário (juiz ou tribunal) é competente para realizar essa atividade. Entre os princípios gerais de Direito Penal, destaca-se o relativo à individualização da pena, constitucionalmente assegurado (art. 5.º, XLVI) e com previsão expressa no CP (arts. 59 e ss.) e no CPP (art. 387, II e III).

A aplicação da medida de segurança é regulada pelos arts. 96 a 98 do CP e se destina aos inimputáveis ou semi-imputáveis indicados pelo art. 26 e parágrafo único.

8.Execução

Consiste a execução no cumprimento da sentença criminal que impõe a pena ou a medida de segurança. A importância dessa etapa do dinamismo penal levou o sistema positivo a instituir um diploma autônomo para regular todas as questões relativas ao condenado e ao internado, ou seja, a Lei 7.210, de 11.07.1984. A LEP ab-rogou e derrogou várias disposições do Livro IV do CPP que tratava da matéria (arts. 668 a 779).

Muito embora a LEP resguarde os direitos do preso provisório (art. 42), as decisões a eles referidas não constituem atos típicos do procedimento de execução.

Capítulo II – Princípios Fundamentais

9.Noções gerais

Os princípios fundamentais relativos às penas são inerentes à própria ciência do Direito Penal. Não é possível tratá-los separadamente, razão pela qual o leitor é remetido aos diversos itens do Capítulo IV do Título II deste Curso. No presente Capítulo, alguns desses princípios estão apenas referidos, enquanto outros recebem algumas considerações específicas.

10.O princípio de humanidade

A consagração do princípio de humanidade no Direito Penal moderno deve-se ao grande movimento de ideias que dominou os séculos XVII e XVIII, conhecido como Iluminismo. Os líderes daquela revolução do pensamento advogavam a transformação do Estado partindo da existência de direitos naturais, inalienáveis e imprescritíveis do homem. O documento de maior relevo do Iluminismo foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 1789). 9

Um dos fundamentos do …

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jusbrasil.com.br
16 de Julho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/titulo-ix-visao-geral-da-pena-curso-de-direito-penal-parte-geral/1196996241