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Crimes de Perigo Abstrato: Uma Análise das Novas Técnicas de Tipificação no Contexto da Sociedade de Risco

Crimes de Perigo Abstrato: Uma Análise das Novas Técnicas de Tipificação no Contexto da Sociedade de Risco

V. Da Proteção do Princípio da Precaução Pelos Crimes de Perigo Abstrato

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1. Considerações preliminares

As estruturas culturais e econômicas que sustentam as relações sociais concedem ao risco um novo papel, agora, ratio essendi da sociedade e, ao mesmo tempo, elemento de ameaça à estabilidade do sistema, dados os seus novos contornos. O alto potencial lesivo das novas tecnologias, a dificuldade de estabelecer nexos causais claros e definidos sobre suas consequências e o caráter reflexivo dos riscos geram um sentimento de insegurança em todas as camadas e estratos sociais, que passam a demandar a restrição das atividades arriscadas.1 Quanto maior a intensidade do risco, ou a aparência de intensidade, maior a demanda por controle, e maiores as medidas impostas para sua inibição.

Neste contexto, o princípio da precaução – como já mencionado – desloca-se para o centro dos debates. A aplicação de medidas de restrição de práticas, justificada pela ausência de conhecimento científico sobre seus efeitos, passa a ser uma constante na atividade de gestão de riscos. A busca pela segurança ante riscos desconhecidos vai ocupando as pautas de reivindicação social, na proporção em que aumenta a complexidade das novidades tecnológicas e sua capacidade potencial para produzir perigos globais. O paradigma do risco permitido vai sendo esgarçado, e seu espaço é preenchido pelos preceitos de precaução. 1

Diante desta nova organização do atuar humano perante as situações inusitadas de risco presumido, não é de se estranhar o recurso ao direito penal como meio de reforço e de proteção de medidas de precaução estipuladas pelo gestor de riscos. O princípio da precaução ingressa na seara penal. 2

O emprego da ameaça penal como instrumento de estímulo à obediência às normas de precaução começa a se fazer presente nas legislações, o que exige uma análise crítica, diante das bases metodológicas desenhadas no apartado anterior.

O objetivo final do presente estudo é averiguar as possibilidades de orientação do sistema penal para uma política de precaução, sob a perspectiva do risco e de seu novo papel na organização social atual.

O desenvolvimento das considerações propostas exige que se identifique a técnica utilizada pelo legislador para abrigar as regras de precaução no direito penal. A aplicação do princípio da precaução decorre da ausência de conhecimentos sobre a periculosidade de determinadas atividades: logo, deriva da inexistência de certezas científicas ou estatísticas sobre quaisquer resultados concretos decorrentes das mesmas, quer de caráter lesivo, quer de caráter perigoso.

Desta forma, não é possível a proibição de tais práticas por meio de figuras delitivas de lesão ou de perigo concreto, pois o elemento externo, ex post, exigido para estas espécies normativas está, por princípio, ausente nas hipóteses de precaução. A verificação da ocorrência de resultados atrelados a tais condutas conferiria às normas de vedação em tela um caráter de prevenção, e não de precaução.

Sendo a carência de consequências exteriores o núcleo dos atos abrangidos pelas regras de precaução, a única técnica de tipificação possível seria a descrição das condutas como crimes de perigo abstrato. 3 Nestes, a modificação externa resultante do comportamento não é expressa no tipo penal, o que lhes permitiria abrigar e apontar o desvalor das atividades afetadas pela precaução.

A possibilidade formal de utilizar os tipos penais de perigo abstrato para fazer incidir a ameaça da pena sobre o descumprimento de medidas de precaução, no entanto, não implica automaticamente a legitimidade material desta operação. A concepção do direito penal, de suas finalidades e características institucionais, é elemento essencial para a discussão da adequação desta técnica legislativa aos princípios que respaldam a atuação do ius puniendi. A compreensão do direito penal como uma forma de controle social limitada e funcional impõe a verificação da viabilidade de cada construção dogmática e legislativa à missão funcional do direito penal.

A doutrina atual encara a proteção penal das medidas de precaução sob perspectivas diversas, que decorrem da concepção do direito penal para cada autor, e da metodologia sistemática proposta por cada escola penal. Desde o total rechaço até a aceitação da necessidade de tais construções típicas em uma sociedade de riscos, diversas ponderações perpassam a discussão sobre o papel da precaução no direito penal, que devem ser apresentadas não como apontamentos ou opiniões isoladas, mas como conclusões derivadas de uma maneira de ver e de legitimar a atividade repressiva do Estado.

2. Pensamento penal contemporâneo e o princípio da precaução

Sobre uma primeira perspectiva, a proteção de medidas de precaução pelo direito penal seria legítima. As correntes penais que compreendem os delitos de perigo abstrato como delitos de lesão, ou como crimes formais, afastam, de uma forma ou de outra, a necessidade de estabelecimento de um lastro material para tais espécies típicas e desenvolvem um sistema em que é possível abrigar atos cuja periculosidade é obscura ou não evidente.

A aproximação dos tipos de perigo abstrato dos delitos de lesão, que destacamos como primeira forma de legitimação do direito penal da precaução, é defendida, dentre outros, por KINDHÄUSER, PAREDES CASTAÑON e CORCOY BIDASOLO (supra IV, 3.4.1), que retomam o pensamento e STUBEL. Para tais autores, os crimes de perigo abstrato não são uma ameaça antecipada de danos, mas abalam, por si mesmos, o âmbito de segurança da disponibilidade dos bens jurídicos.

Este pensamento metodológico é adequado à aplicação da norma penal para proteger regras de precaução, pois, nestas hipóteses, a própria prática da conduta proibida, mesmo que existam dúvidas científicas sobre sua periculosidade, já perturbaria a segurança e a certeza de intangibilidade dos bens jurídicos. 4

A identificação da segurança, ou de outros valores coletivos, como interesses autônomos e passíveis de proteção penal, independentemente de sua relação concreta com bens jurídicos individuais, legitimaria a incidência do ius puniendi sobre condutas cujo risco não é determinado cientificamente ou estatisticamente, mas apenas presumido e suspeito. KINDHÄUSER afirma categoricamente que, para a segurança em âmbitos da vida que estejam expostos a grandes perigos, devem-se proibir ações até que seja demonstrado seu caráter inofensivo. 5

A utilização de técnicas ou de produtos cujos efeitos potenciais são desconhecidos pela ciência poderia ser objeto de proibição mediante normas penais, porque a materialidade destas não estaria atrelada ao risco, mas ao abalo da segurança. Conceber os crimes de perigo abstrato como delitos com lesividade própria, independentemente do risco apresentado para a integridade dos bens individuais mediatamente protegidos, permite a verificação de tipicidade em atos sem periculosidade aparente ou demonstrada, como ocorre nos supostos do princípio da precaução. 6

Por outro lado, a aceitação do direito penal como instrumento de reforço às regras de precaução será possível, ainda, dentro do pensamento formalista, que opta por definir a natureza dos tipos penais de perigo abstrato como delitos de mera conduta. 7

Como já explicitado (supra IV, 3.4.2), para o formalismo o injusto dos tipos penais de perigo abstrato decorre da mera infração do texto legal, sem nenhuma remissão a critérios materiais de aferição da tipicidade ou ao contexto concreto em que se deu a atividade. A preocupação do direito penal seria assegurar o cumprimento da norma e, com isso, manter as expectativas sociais necessárias à estabilidade de relações interpessoais.

A materialidade típica para o formalismo estaria na motivação do legislador quando decide pela criminalização de certas condutas, tendo em conta sua aptidão para causar danos. 8 A opção política do Poder Legislativo de utilizar o direito penal como instrumento de gestão de riscos nas hipóteses de precaução seria substrato suficiente para a legitimidade dos tipos em comento. Desta forma, o injusto decorreria da mera realização típica, e a discussão sobre a pertinência ou necessidade dos dispositivos legais ficaria restrita ao processo legislativo. A inquestionabilidade e a imperatividade da norma seriam bens já dignos de tutela e imprescindíveis à funcionalidade do sistema social.

Seguindo esta linha, SCHROEDER não entende adequado incluir a periculosidade como elemento típico nos delitos de perigo abstrato, defendendo sua aplicação formal, e justifica esta posição justamente na necessidade da existência dos tipos de precaução. Para o autor, nestes casos o legislador optou por sancionar com uma pena um comportamento cujos riscos ainda não foram demonstrados: logo, não cabe ao intérprete procurar por uma periculosidade que não pôde ser reconhecida nem no …

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18 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/v-da-protecao-do-principio-da-precaucao-pelos-crimes-de-perigo-abstrato/1197015261