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Direito Internacional Privado

Direito Internacional Privado

VI. Nacionalidade

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21.Nacionalidade

21.1.Conceituação

Por muitos anos perdurou a polêmica acerca da disciplina responsável pelo estudo dos temas da nacionalidade e da condição jurídica do estrangeiro nos cursos jurídicos: direito constitucional, direito internacional público ou direito internacional privado.

Certo é que tradicionalmente o tema faz parte dos manuais de Direito Internacional Privado clássicos 1 , pois sua conceituação tinha importância, e ainda tem, para a determinação da lei aplicável ao estatuto pessoal. No Brasil, a partir de 1942, a Lei de Introdução ao Código Civil (hoje LINDB), modificou o sistema brasileiro de regra de conexão para as questões relativas ao indivíduo. Substituiu-se o critério da nacionalidade, previsto na antiga introdução ao Código Civil de 1916, pelo critério do domicílio. No entanto, ainda há hipóteses em que o critério da nacionalidade é utilizado, de forma subsidiária, como regra de conexão. Por essa razão, seu estudo se impõe no curso dessa disciplina.

Vínculo jurídico que une um indivíduo a um Estado, 2 ser nacional é uma condição que se estabelece a partir da localização geográfica do indivíduo. Cada Estado possui seu próprio sistema de atribuição de nacionalidade, eis que ínsito ao exercício de seu poder soberano. Dessa forma, o indivíduo está na condição de nacional dentro do país soberano que o reconhece enquanto tal, tornando-se estrangeiro quando adentra o território de outro país.

Um país é composto, entre outros elementos, do conjunto de seus cidadãos, cabendo-lhe soberanamente determinar quais os requisitos necessários para que os indivíduos atinjam essa condição. De modo geral, as regras para a nacionalidade estão definidas na Constituição de cada Estado. Por isso, costuma-se dizer que a nacionalidade é um vínculo jurídico-político que une o indivíduo ao Estado, estabelecendo-o como parte da sua população. A partir de então, direitos e obrigações são adquiridos para com aquela comunidade.

A nacionalidade é classificada como sendo originária ou derivada. A nacionalidade originária resulta do nascimento do indivíduo e pode ter por fundamento o local do seu nascimento, o critério do ius soli, ou a sua filiação, o critério do ius sanguinis. Há ainda outros sistemas de atribuição da nacionalidade, como o caso do Estado de Israel, que a atribuiu também pela chamada Lei do Retorno. Essa possibilidade foi proclamada pelos fundadores de Israel, que abriram as portas do novo país a todos os judeus que assim o desejassem. 3 A nacionalidade derivada, também chamada de naturalização, é a nacionalidade adquirida em momento posterior, via de regra por manifestação de vontade, e pode ou não resultar na perda da nacionalidade originária, como se verá mais adiante.

Pode-se atribuir a Mancini 4 a moderna conceituação da nacionalidade, exposta na sua aula inaugural de 1851, quando discorreu sobre seus elementos constitutivos: o território comum, a simultaneidade de origem e a língua. Ainda assim, a seu ver, esses elementos não eram suficientes para constituir plenamente o conceito. Em suas palavras:

“Esses elementos são como matéria inerte capaz de viver, mas em que não foi inculcado ainda o sopro de vida. Ora, esse espírito vital, essa divina realização do ser de uma nação, esse princípio de sua existência visível, em que consiste então? Senhores, ele é a consciência da nacionalidade, o sentimento que ela adquire de si mesma e que a torna capaz de se constituir internamente e de se manifestar externamente.

(...)

As coisas ditas até aqui já nos mostram abertamente em que consiste uma nacionalidade. Elas nos dão razão em reconhecer nela uma sociedade natural de homens com unidade de território, de origem, de costumes e língua, configurados numa vida em comum e numa consciência social. Disso decorre que nada é mais fácil do que demonstrar a legitimidade, bem como que a conservação e o desenvolvimento da nacionalidade se tornam para os homens não somente um direito, mas um dever jurídico” 5 .

Naquele momento em que se iniciava o processo de unificação da Itália, as palavras de Mancini tiveram um efeito importante no reconhecimento de laços de afinidade entre os diversos reinos então existentes na península italiana e que passaram a compor o nascente Estado. Para ele, a utilização do critério do ius sanguinis era essencial, pois promoveria a união de um maior número de pessoas, albergando aquelas de outros reinos e ainda os que eventualmente saíssem do país. Já para países que recebem muitos imigrantes e têm interesse de ligá-los ao seu território, o critério mais utilizado é o do ius soli, como é o caso do Brasil. 6

Para o indivíduo, nas felizes palavras de Daniela Vargas, “a nacionalidade é o ponto de partida da cidadania”, 7 pois em geral os direitos políticos e a proteção diplomática são garantidos aos nacionais, mas não aos estrangeiros. 8

Apesar de ser uma faculdade exclusivamente estatal atribuir o status de nacional aos indivíduos, seus efeitos são sentidos no plano internacional, impondo-se a Estados terceiros o dever de reconhecê-la. Dessa forma, a matéria também é objeto de regulamentação no plano internacional. 9

No entreguerras, no século XX, o tema foi tratado na Convenção relativa às questões de conflito de lei sobre a nacionalidade, assinada na Haia em 1930. Logo no seu artigo 1º, a convenção estabelece caber a cada Estado determinar quem são seus nacionais. No entanto, o mesmo artigo impõe certos limites a essa competência, ao estabelecer que a admissão pelos outros Estados dessa faculdade se dará se a legislação em questão respeitar as convenções internacionais, o costume e os princípios gerais de direito reconhecidos em matéria de nacionalidade. 10

Ao final da II Guerra Mundial, aos Estados convieram assumir, no plano internacional, a obrigação de salvaguardar os direitos do homem, dentre os quais recebeu destaque o direito à nacionalidade. Assim, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem estabeleceu a nacionalidade como um direito fundamental do homem, vedando sua supressão e qualquer privação do direito de a modificar. 11

Em um primeiro momento da afirmação dos direitos humanos, os chamados direitos de 1ª geração estabelecidos na revolução francesa correspondiam tão somente aos direitos civis e de garantia assegurados aos cidadãos. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, contudo, não definiu como se adquiria a qualidade de cidadão protegido. 12 Cabia aos Estados fazê-lo e pouca margem tinham os cidadãos para influir no processo.

A maior mobilidade dos cidadãos e a questão dos deslocados decorrentes da reformulação do mapa da Europa, ocorrência que surgiu de forma mais aguda a partir da 1ª Guerra Mundial, fizeram surgir uma questão importante para a noção de nacionalidade: a de como lidar com refugiados e apátridas.

Esses indivíduos que perderam a nacionalidade do Estado em que nasceram ou de onde vieram seus pais acabaram sendo privados dos benefícios de seu status legal. Ao serem destituídos da sua nacionalidade e, com ela, dos seus direitos de cidadania, tais indivíduos passaram a não ser reconhecidos como portadores de direitos também no plano internacional. Isso porque os seus direitos em outros países eram dependentes de sua ligação com uma determinada comunidade, o que se consubstanciava através da nacionalidade. Uma vez que a aquisição e a retenção da nacionalidade são vinculadas à vontade do Estado, sua destituição ou seu não reconhecimento pelo Estado concedente leva necessariamente ao não reconhecimento, em outros países, dos direitos do indivíduo destituído.

A Alemanha, em 1933, editou leis que tiveram por efeito retirar dos seus nacionais, que professavam a religião judaica, a nacionalidade alemã. Com isso, esse grupo de cidadãos perdeu todos os seus direitos políticos e civis. Isso permitiu que se enviassem esses indivíduos aos campos de concentração sem que pudessem exigir a proteção do Estado, já que a este não mais pertenciam.

Em seus escritos, Hannah Arendt trouxe à baila a problemática da nacionalidade e suas consequências práticas, compreendendo-a como o “direito a ter direitos”. Para Celso Lafer:

“A experiência histórica dos displaced people levou Hannah Arendt a concluir que a cidadania é o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direito dos seres humanos não é um dado. É um construído da convivência coletiva, que requer o acesso a um espaço público comum. Em resumo, é esse acesso ao espaço público – o direito de pertencer a uma comunidade política – que permite a construção de um mundo comum através do processo de asserção dos direitos humanos” 13 .

Somente depois da Segunda Guerra Mundial, com a assinatura da Declaração Universal dos Direitos do Homem, houve uma mudança de paradigma, limitando-se o poder estatal ao se proibir os Estados de ações dessa natureza, ou seja, desnacionalizar seus nacionais sem que tivessem adquirido outra nacionalidade. Em contrapartida, a proteção efetiva a indivíduos apátridas e refugiados só se deu em 1951, com a assinatura da Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados, também conhecida como Convenção de Genébra de 1951, e, posteriormente, com o estabelecimento do Alto Comissariado para os Refugiados das Nações Unidas. 14

Atualmente, constata-se que a nacionalidade transcende o poder estatal de determiná-la, tornando-se um direito inalienável do indivíduo. Dessa forma, embora os Estados continuem a ser responsáveis pelas regras para a composição do seu grupo nacional, não podem deixar de assegurar ao indivíduo a possibilidade de obter uma nacionalidade, por se tratar de um direito reconhecido e protegido internacionalmente. Inclusive no caso da Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica 15 , há norma estabelecendo como obrigatória a nacionalidade pelo ius soli, a menos que o indivíduo tenha direito a outra (artigo 20.2) 16 , o que representa um avanço em relação ao que estabelece a Declaração Universal de Direitos do Homem. 17

Sendo uma importante manifestação do poder soberano dos Estados determinar quem são seus nacionais, a preocupação da comunidade internacional é com a ausência de parâmetros para que cada Estado estabeleça seus nacionais, já que as regras internas de aquisição de nacionalidade são determinadas a seu bel prazer.

Se por um lado há certa uniformidade na concessão da nacionalidade de origem, seja pelo critério do ius soli ou do ius sanguini, o mesmo não ocorre com a nacionalidade derivada, aquela adquirida pelo indivíduo por meio de um processo de naturalização. As regras estatais de concessão dessa modalidade de nacionalidade variam enormemente de país para país, e não parecem levar em consideração as regras de outros Estados sobre a nacionalidade de origem. Em vista disso, constata-se a ocorrência de inúmeras situações de dupla cidadania, cujos conflitos daí advindos o direito internacional não possui regras adequadas para solucionar.

Um exemplo de enfrentamento do problema no âmbito internacional ocorreu nos anos 50 do século XX, quando a Corte Internacional de Justiça 18 decidiu o caso Nottebohm. Para a Corte, o deferimento de um pedido de naturalização sem uma ligação efetiva não obrigaria Estados terceiros a reconhecerem a proteção diplomática que o Estado da naturalização acorda ao indivíduo. 19

O caso Nottebohm, cujas nuances e complexidades merecem uma análise pormenorizada, passou à história como aquele a partir do qual se estabeleceu na jurisprudência da Corte o princípio da nacionalidade efetiva. Apesar de o princípio ser utilizado diuturnamente, foi alvo de apenas um caso julgado na Corte Internacional de Justiça. Dada a importância da racionalidade empregada pelos juízes da Corte e as particularidades do caso, julgado quando as feridas da 2ª Guerra Mundial ainda estavam abertas, merece ser resenhado em sua inteireza, como se verá abaixo.

Caso Nottebohm

O caso Nottebohm foi julgado pela Corte Internacional de Justiça nos anos 50 do século XX e passou à literatura do direito internacional como a expressão das diretrizes para determinação da nacionalidade efetiva de um indivíduo, em caso de dúvida a respeito de qual, dentre duas ou mais nacionalidades por ele detidas, deva ser reconhecida por Estados terceiros.

No entanto, é preciso entender o contexto fático e temporal do caso para melhor compreender a razão pela qual a Corte 20 , apesar de se debruçar sobre inúmeros dados factuais, acabou por entender que não deveria efetuar um julgamento no …

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19 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/vi-nacionalidade-direito-internacional-privado/1196976505