Candidata Aprovada Fora do Número de Vagas Previstas no Edital em Jurisprudência

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" ( RMS n. 55.667/TO , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017). 2. Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas. No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade. 3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA PROVISÓRIA – SENTENÇA QUE ACOLHE A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - REFORMA - APLICAÇÃO DA REGRA DA CAUSA MADURA – PROCESSO APTO PARA JULGAMENTO DE MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – AUSENTE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA PURA OU DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO E PROSSEGUIR NO JULGAMENTO E NO MÉRITO JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO. O termo inicial para o exercício das pretensões relacionadas à ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é o fim do prazo de validade do certame. Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral ( RE 837.311 ), em se tratando de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, a nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida, e da constatação da necessidade e conveniência de seu provimento, com preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação, dentro do prazo de validade do certame. Não existindo comprovação de que as contratações temporárias se deram para preencher vagas puras ou de que houve preterição dos candidatos aprovados, não há falar em direito à nomeação.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37 , IX , da Constituição da Republica , não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. 3. No termos do art. 10 da Lei Estadual n. 10.254, de 20 de julho de 1990 - que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais -, é vedada a designação temporária na hipótese de existência de "candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente", sendo certo que aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital, e não os classificados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito. 4. Hipótese em que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Recurso ordinário desprovido.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI ), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO Nº XXXXX-26.2020.8.17.3130 APELANTE : JULIANA MARIA DE OLIVEIRA APELADA : MUNICÍPIO DE PETROLINA RELATOR : Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES POR TEMPO DETERMINADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO IRREFUTÁVEL DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS NO QUADRO FUNCIONAL DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Apelante aprovada fora do número de vagas gerais previstas no concurso público realizado pelo Município de Petrolina. Sentença que julgou improcedentes os pedidos da parte autora, sob o fundamento de que não houve comprovação de existência de cargos efetivos vagos, bem como a contratações precárias para estes cargos não atenderam ao critério da excepcionalidade. 2. A questão de fundo envolve o suposto direito subjetivo de a candidata, ora apelante, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, ser nomeada, diante da existência de servidores contratados temporariamente. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se firmou no sentido de que a mera contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação, mesmo para os candidatos aprovados dentro do número de vagas. Isso porque a contratação precária de terceiros não induz, necessariamente, à conclusão deque houve preterição, sendo necessário que o candidato prove nos autos, primeiro, que essa contratação se deu para desempenhar as mesmas funções que desempenharia se nomeado e, em segundo lugar, que foi em quantidade suficiente para alcançar a sua classificação no certame. Note-se que não basta demonstrar a contratação temporária paralela, uma vez que teriam requisitos e fundamentos diversos. 4. Entende o Supremo Tribunal Federal que os candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas em edital têm mera expectativa de direito à nomeação, suscetível de convolação em direito subjetivo apenas quando, surgidas novas vagas, ficar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 5. A contratação temporária fundamentada no art. 37 , IX , da Constituição Federal não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público (STJ- AgRg no RMS XXXXX/MA , DJe de 12/03/2012). 6. A apelante, aprovada fora do número de vagas estipulado no edital de concurso público, não logrou êxito em demonstrar a) a efetiva preterição; b) a existência de cargos efetivos disponíveis. Não há como reconhecer o direito subjetivo à nomeação, porquanto, em que pese restar demonstrada a contratação temporária de pessoas em caráter excepcional para atender interesse público para o exercício de atribuições afetas ao cargo para o qual foi a autora aprovada, inexistiu demonstração irrefutável da existência de cargos vagos no quadro funcional do ente público ou de que as contratações em questão não atenderam os requisitos necessários. 7. Apelação não provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, na conformidade do incluso voto, que passa a integrar este julgado. Desembargador Jorge Américo Pereira de Lira Relator

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. RAZÕES DO RECUSO ORDINÁRIO DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIMENTO. 1. As razões do recurso ordinário estão dissociadas do fundamento do acórdão recorrido, considerando que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo interno porque não foram impugnados os fundamentos da decisão monocrática exarada no mandado de segurança, enquanto a Recorrente, no recurso ordinário, limita-se a discutir a questão de fundo. 2. Além disso, quanto ao mérito, não se constata, na hipótese, teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão monocrática exarada pelo STJ capaz de afastar o não conhecimento do agravo interno no mandado de segurança por ausência de pressuposto de cabimento. 3. O candidato aprovado fora no número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas, conforme a tese fixada no julgamento do RE 837.311 -RG, Tema 784 da repercussão geral, as hipóteses de demonstração da ocorrência de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não se constatou no caso dos autos. 4. “A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída” ( MS 26.552 AgR-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 16.10.2009). 5. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança. Precedentes 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E VOLUNTÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação, inclusive sob o regime de repercussão geral, de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação. 2. Por outro lado, não se desconhece a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, a administração pública possui discricionariedade para realizar as nomeações em atenção à conveniência e oportunidade. 3. Todavia, em que pese ao prazo de validade do concurso ainda não tenha expirado, o caso em análise se revela como exceção a esse entendimento, uma vez que a contratação de temporários configura a preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame público, o que implica o direito líquido e certo de ser nomeada. 4 . Agravo interno a que se nega provimento.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI ), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL Nº 46/2018 DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA - IPM. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DE EXISTÊNCIA DE VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora. Fortaleza/CE, data da assinatura eletrônica. Daniela Lima da Rocha JUÍZA RELATORA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR DE INGLÊS – 13ª GERE DA SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DE ALAGOAS. EDITAL Nº 1 – SEDUC/AL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE MONITORES. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO FACE À CONTRATAÇÃO DE MONITORES AFASTADA. AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO. PRECEDENTES DO STF. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.