TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL XXXXX20134047112 RS
PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SOLIDÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. CRIME DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI N. 8.666 /93). CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. HIGIDEZ DO DIMENSIONAMENTO. CRIME DE PECULATO (ART. 312 DP CÓDIGO PENAL ). AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÕES MANTIDAS. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 DO CÓDIGO PENAL ). NÚMERO MÍNIMO DE AGENTES. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÕES MANTIDAS. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. 1. Prejudicado o recurso da defesa do réu ANTÔNIO CARLOS CAVALHEIRO DE OLIVEIRA e o recurso da acusação quanto ao pedido de condenação dos réus ANTÔNIO CARLOS CAVALHEIRO DE OLIVEIRA e MARCOS ANTÔNIO RONCHETTI , em razão da extinção da punibilidade de ambos. 2. Este Regional já consignou, na Súmula 128 , que "É válida a instauração de procedimento investigatório com base em denúncia anônima, quando amparada por outro indício". 3. De acordo com a Teoria do Juízo Aparente, inexiste nulidade da interceptação telefônica, por suposta usurpação do foro privilegiado, se, ao tempo da representação, o Juízo de primeira instância era aparentemente competente para a autorização da medida. Precedente do STF. 4. O delito de fraude ao caráter competitivo da licitação pressupõe que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo de procedimento licitatório, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o objetivo de lograr, em seu próprio favor ou em favor de outrem, vantagem a partir da adjudicação do bem licitado. 5. Em face do princípio da continuidade típico-normativa, inexiste abolitio criminis do crime de fraude à licitação, originalmente previsto no artigo 90 da Lei 8.666 /93 e revogado pela Lei 14.133 de 2021, tendo em vista que o mesmo tipo penal passou a ser previsto no 337-F do Código Penal . Precedentes. 6. Considerando que a acusação não se desincumbiu do ônus da prova quanto aos réus MARCOS ANTÔNIO RONCHETTI e SÉRGIO LUIS DA SILVA PEREIRA , pelo crime do artigo 90 da Lei 8.666 /93, em razão da ausência de um conjunto probatório suficiente, robusto e inarredável, remanesce dúvida razoável da autoria delitiva, de modo que aplica-se à hipótese o princípio do in dubio pro reo, devendo-se decidir pelo modo mais favorável aos acusados, mantendo-se a absolvição. 7. Por outro lado, comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem assim o dolo do acusado FRANCISCO FRAGA , sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação do réu pela prática do delito de fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório (artigo 90 da Lei 8.666 /93). 8. Se a acusação comprovou o que lhe cabia (tipicidade, autoria etc.) e a defesa não produziu prova que refutasse a da acusação, não se desincumbindo de seu ônus probandi (excludentes de antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade), art. 156 do CPP , não há falar em ausência de prova para embasar a condenação. 9. Impõe-se a manutenção da dosimetria da pena fixada pela v. sentença quando verificada a observância à legislação de regência em toda a sua extensão. 10. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "O peculato-desvio ocorre quando o funcionário público desvia o destino do objeto que detém em sua posse, seja em proveito próprio ou alheio". ( APn n. 1.044/DF , relator Ministro João Otávio de Noronha , Corte Especial, julgado em 19/4/2023, DJe de 26/4/2023.) 11. Mantida a absolvição de todos os réus com relação ao delito do artigo 312 , caput, 2ª parte, do Código Penal , porquanto ausente a demonstração da materialidade delitiva. 12. O crime de formação de quadrilha ou bando, com a redação à época dos fatos, configurava-se pela associação de mais de três pessoas, de forma permanente e estável, conquanto rudimentar, com a finalidade específica de cometer indeterminado número de crimes, determinados ou não, da mesma espécie ou não (EINUL XXXXX-3, Relator Desembargador Federal Tadaaqui Hirose, DJU XXXXX-6-2005), com contato direto entre os membros do grupo ou não. 13. Não resta inviabilizado o exame da participação de eventual acusado, que teve a punibilidade extinta, em razão do óbito, para o cômputo do número de agentes quer integravam a quadrilha. 14. Mantida a absolvição de todos os réus com relação ao delito do artigo 288 do Código Penal , uma vez que que restou demonstrada a existência de associação tão somente entre dois réus, sendo o número de agentes inferior ao exigido no tipo penal (três ou mais agentes). 15. Apelações da defesa e da acusação improvidas.