Incidência Sobre Energia Elétrica Efetivamente Consumida em Jurisprudência

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - ENERGIA ELÉTRICA - FATO GERADOR - FORNECIMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA AO CONSUMIDOR FINAL - DEMANDA EFETIVAMENTE UTILIZADA - INCLUSÃO DA INTEGRALIDADE DA DEMANDA CONTRATADA NA BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA PRESENTES - RECURSO PROVIDO. 1. Para a concessão de liminar em mandado de segurança, necessária a comprovação da relevância do fundamento em que se assenta o pedido na inicial, e da possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante. 2. Para fins de incidência do ICMS, considera-se como fato gerador a circulação de energia, ou seja, o fornecimento da energia elétrica ao consumidor final. Assim, o ICMS incidirá apenas sobre a energia efetivamente utilizada, independentemente da demanda de energia contratada pelo consumidor (Tema Repetitivo nº 63 do STJ e Tema nº 176 do STF). 3. Presentes os requisitos autorizadores da medida, deve ser parcialmente reformada a decisão agravada para afastar a cobrança de ICMS sobre a integralidade da demanda contratada. 4. Recurso provido.

RECURSO INOMINADO DO ENTE PÚBLICO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA FOTOVOLTAICA. BASE DE CÁLCULO. CIRCULAÇÃO COMERCIAL DE MERCADORIAS É O FATO GERADOR DO ICMS. ART. 2º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87 /1995. CASO EM APREÇO QUE EVIDENCIA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ENERGIA INJETADA E A EFETIVAMENTE CONSUMIDA NA UNIDADE CONSUMIDORA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DO PRODUTO ENERGIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS. ENTENDIMENTO DO STJ DE QUE O ICMS APENAS INCIDE SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA Nº 391 . TESE FIXADA NO RE 593.824 (TEMA 176 ) DO STF. NÃO SE TRATA DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA, MAS SIM DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA, ANTE A INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. DECRETO ESTADUAL Nº 40.595 QUE, AO REDUZIR A BASE DO CÁLCULO DO ICMS SOBRE A ENERGIA INJETADA NA REDE, IMPOSSIBILITOU A NEUTRALIZAÇÃO DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ENTENDIMENTOS DO STJ E DO STF. VEDAÇÃO DE COBRANÇA DO ICMS TENDO COMO BASE VALOR CORRESPONDENTE À TAXA MÍNIMA DE 50KWH OU 100KWH, A DEPENDER DA UNIDADE CONSUMIDORA, BEM COMO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO REFERENTE À ENERGIA INJETADA. BASE DO ICMS QUE DEVE SE RESTRINGIR AO VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETICAMENTE CONSUMIDA. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 165 , I , DO CTN . NÃO ACOLHIMENTO DO PLEITO RECURSAL DE SUSPENSÃO DO FEITO. IRDR Nº 201700603967 E TEMA 986 DO STJ QUE VERSAM SOBRE A POSSIBILIDADE, OU NÃO, DE COBRANÇA DO ICMS SOBRE AS TAXAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DO SISTEMA, ENQUANTO ESTA LIDE VERSA SOBRE A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO, NOS CASOS DE PRODUÇÃO DE ENERGIA SOLAR, SOBRE VALORES NÃO RELACIONADOS À ENERGIA CONSUMIDA. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ART. 46, PARTE FINAL, DA LEI Nº 9.099 /95. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Recurso Inominado Nº 202201000655 Nº único: XXXXX-74.2021.8.25.0001 - 2ª TURMA RECURSAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Aldo de Albuquerque Mello - Julgado em 31/08/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA CONTRATADA (RESERVA DE POTENCIA PARA GARANTIR O FORNECIMENTO MESMO EM HORÁRIO DE PICO OU GRANDE CONSUMO) MAS NÃO CONSUMIDA. Ação declaratória c/c repetição de indébito. Alegação de cobrança indevida de ICMS em fatura de energia elétrica, sobre demanda contratada, e não sobre demanda consumida. Pugna o autor pela declaração de direito ao recolhimento de ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, além de devolução de valores indevidamente pagos. Sentença de parcial procedência. Recurso do ESTADO réu, alegando ilegitimidade ativa e legalidade da cobrança. NÃO ASSISTE RAZÃO AO RECORRENTE. Consumidor final que tem legitimidade para o ajuizamento de ação, a fim de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada no tocante ao fornecimento de energia elétrica, eis que é o consumidor de fato. Precedentes. Legitimidade ativa evidenciada. No mérito, melhor sorte não socorre o apelante. A demanda de potência elétrica para garantir o fornecimento mesmo em horário de pico não é passível, por si só, de atribuição via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes a operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Precedentes do STF e desta Corte estadual. Tendo em vista que, no caso, não se trata de incidência do ICMS sobre efetivo consumo, mas apenas demanda contratada, não há incidência de ICMS. Sentença que se mantém, sem majoração de honorários sucumbenciais, porquanto publicada na vigência do CPC/1973 . RECURSO NÃO PROVIDO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. MÉRITO: INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 176 DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 391 /STJ. SENTENÇA MANTIDA. - Tratam os autos de reexame necessário e apelação cível em mandado de segurança por meio do qual se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa: - O Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento firmado no sentido da legitimidade ativa do usuário do serviço de energia elétrica para demandar em juízo eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS. - Preliminar afastada. 2. Mérito: - Em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu por meio do Tema 176 de sua jurisprudência que "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". - O Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC , sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, tendo saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência. - Precedentes desta egrégia Corte de Justiça. - Reexame Necessário conhecido. - Apelação conhecida e desprovida. - Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº XXXXX-05.2017.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do reexame necessário e da apelação interposta, para afastar a preliminar suscitada, e, no mérito, negar provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 21 de fevereiro de 2022 DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora

APELAÇÃO - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E TUTELA DE URGÊNCIA - Irregularidade em relógio medidor de consumo de energia elétrica - Apuração unilateral da Concessionária de Serviço Público - Débito apurado - Sentença de PROCEDÊNCIA - Inexigibilidade de débito - Irresignação da Concessionária de Energia - Insistência na ocorrência de irregularidades do medidor, constatada em inspeção, devidamente documentada no T.O. I. - Inspeção e troca do medidor realizados unilateralmente pela ré - Não comprovação da autoria - Ônus que incumbia à Concessionária - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Não pode a constatação do desvio se limitar ao T.O.I., mas sim, através de perícia técnica, com o acompanhamento do consumidor interessado e em procedimento próprio - Garantia Constitucional à ampla defesa e ao contraditório - Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça - Sentença mantida - RECURSO NÃO PROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – Mandado de Segurança com Pedido Liminar – Pretensão de isenção de cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, sob alegação de cobrança devida somente da energia efetivamente consumida – TUST TUSD - Contra r. sentença que CONCEDEU A SEGURANÇA requerida para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de efetuar a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, limitando-a apenas a incidência tributária à quantidade de energia elétrica efetivamente consumida, reconhecendo o direito de pleitear administrativamente a restituição ou a compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição e tornou definitiva a liminar concedida – Descabimento, por ora - Necessidade de suspensão do processo - RE XXXXX que considerou que não é possível fazer a divisão de etapas de fornecimento da energia para fins de ICMS – Questão suspensa até decisão final do EREsp XXXXX/RS, Tema nº 986 – Precedentes – Processo suspenso até decisão do órgão superior - Julgamento dos recursos suspenso

Agravo de instrumento. Tributário. ICMS. Energia elétrica. Pagamento sobre energia efetivamente consumida. Presença dos requisitos para a antecipação de tutela. O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". Presentes os requisitos para o deferimento da antecipação de tutela, o agravo deve ser provido e concedida a liminar.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELETRICA. INCIDENCIA DO IMPOSTO SOMENTE SOBRE O VALOR RELATIVO AO EFETIVO CONSUMO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO CONSUMO. RECURSO ESPECIAL. REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC ). INOCORRENCIA DA DIVERGENCIA APONTADA. I - O ICMS, NAS OPERAÇÕES RELATIVAS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA, TEM SUA INCIDENCIA LIMITADA AO VALOR COBRADO PELA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, DE MOLDE QUE NAO CONFIGURA A HIPOTESE DE INCIDENCIA DESSE IMPOSTO O VALOR DO CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTENCIA, ENQUANTO NAO HOUVER EFETIVO CONSUMO DO PRODUTO PELO CONSUMIDOR FINAL, POIS A TAO-SO FORMALIZACAO DE CONTRATO DE DISPONIBILIZACAO DE ENERGIA NAO CARACTERIZA CIRCULACAO DE MERCADORIA. AFIGURA-SE IMPRESCINDIVEL NO CASO, QUE A ENERGIA ELETRICA SEJA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, VALE DIZER, QUE NAO SO TENHA SAIDO DA LINHA DE TRANSMISSAO, MAS ENTRADO NA RESIDENCIA DO CONSUMIDOR OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PORTANTO, O CALCULO DO ICMS SO PODE INCIDIR SOBRE O FATO GERADOR CORRESPONDENTE A ENERGIA ELETRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, E NAO AQUELA COLOCADA A DISPOSICAO VIA CONTRATO. PRECEDENTES DO STJ. II - NAO HA SE FALAR EM DECISAO DIVERGENTE A ENSEJAR RETRATACAO DO ORGAO JULGADOR, SE, NA ESSENCIA, O ENTENDIMENTO ESPOSADO NO ACORDAO RECORRIDO NAO CONTRASTA COM A ORIENTACAO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA VERSADO, NA MEDIDA EM QUE O POSICIONAMENTO, EM AMBAS AS CORTES, SÃO COINCIDENTES, NO SENTIDO DE QUE O ICMS, NAS OPERAÇÕES RELATIVAS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA, TEM SUA INCIDENCIA LIMITADA AO VALOR COBRADO PELA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, NAO INCIDINDO EM RELACAO A ENERGIA SIMPLESMENTE CONTRATADA, E QUE AINDA NAO TENHA SIDO UTILIZADA PELO CONTRATANTE. - DIVERGENCIA NAO CONHECIDA. ACORDAO MANTIDO. INCIDENCIA DA REGRA DO PARÁGRAFO 7º, INCISO I, DO ART. 543-C DO CPC .

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA 'AD CAUSAM – AFASTADA - ICMS - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INDEVIDO - AFERIÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO - JUROS DE MORA – TERMO 'A QUO' – DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO - JUROS DE MORA – ARTIGO 1.º-F , DA LEI N.º 9.494 /1997 – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E E, APÓS 09/12/2021 PELA SELIC (EC 113 /2021)– RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1- A parte autora tem legitimidade para pleitear em juízo a restituição que entende devida sobre o ICMS cobrado sobre a demanda contratada de energia elétrica e não consumida. 2- Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, (Súmula 391 e REsp XXXXX/SC ) e deste Egrégio Tribunal, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, não ingressando na base de cálculo o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência. 3- A jurisprudência mais recente do STJ tem se manifestado no sentido de que, na ação de repetição de indébito, é desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado, a juntada dos comprovantes de recolhimento do indébito, providência que deverá ser levada a termo em sede de liquidação de sentença 4- Na restituição do indébito tributário, são devidos juros moratórios pela taxa mensal de 1%, a partir do trânsito em julgado ( CTN , art. 161 , § 1º , e art. 167 , parágrafo único ; STJ, Súmula 188 ). 5 - De acordo com o entendimento fixado pelo STJ (REsp repetitivo n. 1.495.146/MG), a partir de julho/2009, as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) juros de mora aplicados à remuneração oficial da caderneta de poupança, cuja incidência é uma única vez, até o efetivo pagamento, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494 /97, devidos desde a data da citação; b) correção monetária pelo IPCA-E, desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e não o foram. Outrossim, a partir de 9 de dezembro de 2021, com a vigência da Emenda Constitucional 113 , os valores deverão ser corrigidos através da taxa Selic, em substituição ao IPCA-E.

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ENERGIA ELÉTRICA. FALECIMENTO DO TITULAR DA UNIDADE CONSUMIDORA. O DÉBITO DE ENERGIA CONSUMIDA E NÃO FATURADA, NÃO PODE SER ÓBICE À TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DOS SERVIÇOS. DÉBITO ANTIGO. IMPOSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO.