Art. 24, inc. VIII da Lei de Licitações - Lei 8666/93 em Jurisprudência

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA BEM DELIMITADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7. MAU USO DE VERBAS FEDERAIS REPASSADAS PELA UNIÃO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. PRESENÇA DO DOLO GENÉRICO E DO PREJUÍZO PRESUMIDO. ATO ÍMPROBO CARACTERIZADO. I - Trata-se de ação civil pública que imputou aos agravados a prática de ato de improbidade administrativa em razão do mau uso das verbas federais repassadas pela União, por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Agrário representado pela Caixa Econômica Federal - CEF, à Federação dos Trabalhadores da Agricultura do Estado de Sergipe - FETASE. II - Fundamentos fáticos quanto ao mau uso das verbas federais ante a dispensa indevida de licitação foram bem delineados no acórdão recorrido. Hipótese de revaloração jurídica dos fatos. Afastamento da Súmula 7 como óbice para o conhecimento do recurso especial. Precedentes: AgInt no AREsp 824.675/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/08/2016, DJe 02/02/2017 e REsp 1245765/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/6/2011, DJe 3/8/2011. III - Ao realizar a aplicação de recursos federais sem prévia licitação, a conduta praticada pelos réus afrontou os princípios que regem a licitação, violando, notadamente, os deveres de legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade e da probidade administrativa, nos termos do art. 3º da Lei n. 8.666 /93. IV - Ainda que não exista má-fé ou desonestidade, de forma livre e consciente, os réus admitiram as contratações de bens, de serviços e de serviços técnicos especializados sem realização de certames licitatórios, bem como, sem qualquer pesquisa de cotação de preços, afrontando a determinação dos arts. 2º , 13 , inc. VI , § 1º , 15 , 23 e 24 , inc. II , da Lei 8.666 /93. Está caracterizado, desse modo, o dolo ainda que genérico e também o prejuízo mesmo que presumido ao erário. Precedentes: REsp 1685214/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017 e REsp1624224/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 1/3/2018, DJe 6/3/2018. V - Indevida improcedência dos pedidos contidos na ação civil pública por improbidade administrativa na sentença e no acórdão recorrido, por violação ao art. 10 , VIII , da Lei 8.429 /92. VI - Agravo interno provido.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 23 e 24 DA LEI N. 8.666 /93 E ART. 10 DA LEI N. 8.429 /92. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. I - Na origem, trata-se de ação civil pública por atos de improbidade administrativa objetivando a condenação dos réus nas sanções cominadas na Lei de Improbidade. Na sentença, julgou-se procedente o pedido para condenar os réus. No Tribunal de origem, a sentença foi parcialmente reformada, para reduzir as penas impostas pela prática de ato de improbidade administrativa. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. II - Quanto à alegação de impossibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que a ação civil pública por ato de improbidade não é via adequada para a responsabilização de agentes políticos, que não responderiam por seus atos com base na Lei n. 8.429 /92, e sim, por eventuais crimes de responsabilidade, a alegação não deve prosperar. III - Conforme os excertos colacionados a seguir, o acórdão recorrido entendeu que a sujeição de prefeitos e vereadores à Lei de Improbidade Administrativa possui jurisprudência pacificada nesta Corte Superior (fls. 655-656). IV - O recorrente foi condenado por ato de improbidade, na condição de prefeito do Município de Laras-SP, e o agente público, estabelecido no art. 2º da Lei n. 8.429 /92, abrange também agentes políticos, como prefeitos e vereadores. Portanto, à luz do entendimento consolidado nesta Egrégia Corte, admite-se a responsabilização de agentes políticos nos termos da Lei n. 8.429 /92, e não ocorre, desse modo, bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e a criminal. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.496.528/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 29/11/2019 e AgInt no REsp 1.759.308/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 27/6/2019. V - Os entendimentos supracitados no acórdão recorrido, portanto, ressoam a interpretação deste Superior Tribunal, incidindo, assim, o óbice do enunciado da Súmula n. 83/STJ, também aplicável ao recurso fundado na alínea a (ver AgInt no REsp 1.759.308/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 27/6/2019). VI - Quanto à alegação de violação do art. 301 , X, do CPC /73, ao argumento de que o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação de reparação de danos, também não deve prosperar. VII - Conforme parecer do Ministério Público Federal (fl. 808), "destaca-se que não se trata de ação ordinária pura de reparação de danos, mas de ação civil pública por ato de improbidade que enseja, consequentemente, a reparação dos danos" causados no processo licitatório. VIII - A respeito da legitimidade do Ministério Público nesse caso, assim se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 657): "E quanto à alegação de carência da ação, por ilegitimidade ativa e inadequação da via processual eleita, eis que, no entender do apelante, o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública visando à reparação de danos, devendo, referida pretensão, ser deduzida em ação própria, tal argumento não se sustenta É que, nos termos do que dispõe o art. 1º , inc. IV , da Lei nº 7.347 /85, a ação civil pública se mostra como instrumento processual a hábil para defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, tal como o é o dano ao erário e a afronta aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, objeto desta ação. Portanto, evidente a adequação da via processual utilizada pelo Parquet, bem como sua legitimidade para propor a ação, conforme previsto no art. 5º , inc. I , da Lei nº 7.347 /85. Nesse sentido, a jurisprudência emanada do Colendo Superior Tribunal de Justiça [...]."IX - Ainda de acordo com o parecer do MPF (fls 808-809), trata-se de típica atuação com fins de proteção do patrimônio público, o que enseja a aplicação da Súmula n. 329 desta Corte Superior. In verbis: "O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público." X - Além disso, "apesar da diferença de procedimento entre a ação civil pública por ato de improbidade e a ação ordinária de reparação de danos, não há qualquer prejuízo ao recorrente, pois o rito da ação por ato de improbidade oferece mais oportunidades de exercício de defesa e contraditório" (fl. 809). XI - Vale ressaltar, ainda, que "não se trata de ação com pedido exclusivo de ressarcimento, pois tal pedido veio cumulado com pedido de aplicação de outras sanções típicas da lei de improbidade" (fl. 809). XII - O entendimento do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, logo, está em consonância com a jurisprudência desta Egrégia Corte. Nesse sentido: RMS 56.135/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 11/10/2019 e REsp 1.005.587/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/12/2010, DJe 14/12/2010. XIII - Assim, também quanto a essa parcela recursal, incide o óbice do enunciado da Súmula n. 83/STJ, a impedir o conhecimento do especial. XIV - No tocante à alegação de violação dos arts. 23 , § 5º , e 24 da Lei n. 8.666 /93, na medida em que não teria havido fracionamento ilegal da obra, mas apenas a contratação de empresas diferentes com especialidades diversas, o acórdão recorrido entendeu de outra forma, conforme os seguintes excertos (fls. 659-660): "[...] No caso dos autos, tem-se que, apesar das guias e sarjetas se destinarem a ruas diferentes, verifica-se, na documentação técnica que orientou a execução dos serviços (fls. 1241135), que se trata de vias do mesmo bairro, localizadas num mesmo perímetro e interligadas entre si. Diante disso, conclui-se que se trata de uma única obra, realizada no mesmo local. Ademais, as contratações se referem a serviços da mesma natureza (construção civil), que só poderiam ser executados conjunta e concomitantemente, sendo certo que de nada adiantaria manter pessoal e equipamentos no local sem o material que seria utilizado no serviço. Nesse aspecto, em que pese uma das empresas ter sido contratada apenas para executar os serviços, enquanto às demais coube o fornecimento do concreto, o objeto das contratações era um só, qual seja a construção de guias e sarjetas em vias públicas de um mesmo bairro do Município de láras. Portanto, dúvida não há de que as contratações para realização da obra pública em foco deveriam, obrigatoriamente, ter sido precedidas de licitação, o que não foi observado pelos réus, evidenciando o fracionamento ilegal da obra, em flagrante ofensa à Lei de Licitações , restando à caracterizada a prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11, inc. I, da lei nº 8.429192."XV - Assim, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, para o qual o fracionamento da licitação foi ilegal, seria inevitável o revolvimento dos elementos probatórios carreados aos autos, procedimento vedado nesta instância especial, a teor do enunciado da Súmula n. 7 desta Corte. XVI - O mesmo óbice se aplica à alegação do recorrente de violação do art. 10 , VIII , da Lei n. 8.429 /92, ao sustentar que não houve dolo ou grave culpa em sua conduta. XVII - O recorrente afirmou (fls. 748-749) não ter havido superfaturamento dos preços e que, além disso, os serviços foram efetivamente realizados. Alega que "a Lei n. 8.429 /92, em seu artigo 10 , exige um dano, um prejuízo ao erário. A mera presunção de dano não tipifica o tipo (sic) e a falta do elemento subjetivo e do dano efetivo, portanto, torna atípica a conduta". Entretanto, o acórdão recorrido demonstra, claramente, a presença do elemento subjetivo na conduta, ao afirmar, à fl. 660, que: "[...] no que diz respeito à alegação de que não houve dolo, deve-se atentar para o fato de que os réus tiveram o cuidado de respeitar os limites fixados pelo art. 24, inc. 1 e II, da Lei nº 8.666193, com vistas à dispensa da necessária licitação, em clara intenção de burlar a lei. Agiram, pois, de má-fé em relação às disposições legais que regem o procedimento licitatório, aproveitando-se de uma condição prevista na mencionada norma que, somente em casos excepcionais, autoriza a dispensa da licitação."XVIII - Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário, também aqui, o reexame fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo enunciado da Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.677.185/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 11/6/2018 e AREsp 1.546.193/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe 27/2/2020. XIX - Por fim, quanto à alegação de que houve desproporcionalidade da sanção aplicada, o recorrente afirmou que (fl. 756) "a pena cominada a ele, de três anos de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública que estiver exercendo, proibição de contratar com o poder público pelo prazo de três anos e pagamento de multa civil seria medida desarrazoada e desproporcional". XX - Entretanto, não é dado ao Superior Tribunal de Justiça sindicar a penalidade aplicada pelo órgão jurisdicional recorrido, senão quando evidente a desproporcionalidade da pena. Em outras palavras, a atuação corretiva desta Corte apenas se justifica quando há uma gritante dissonância entre a conduta praticada e as sanções fixadas. Do contrário, à luz da orientação remansosa deste Tribunal, aplica-se a orientação constante do enunciado da Súmula n. 7. Nesse sentido: EDcl no REsp 1.661.515/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 11/3/2019 e AgInt no AREsp 818.503/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 17/10/2019. Não é o caso dos autos, em que a pena aplicada é condizente com a conduta praticada pelo agente. XXI - Agravo interno improvido.

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DA DROGA. PEDIDO ADMINISTRATIVO. DEMONSTRAÇÃO. ATO OMISSIVO ILEGAL E ABUSIVO. AQUISIÇÃO MEDIANTE LICITAÇÃO. NECESSIDADE PREMENTE. HIPÓTESE DE DISPENSA. ART. 24 DA LEI N. 8.666/93. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À SAÚDE ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 196, 30, INC. VII, E 23, INC. II) E PELA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL (ARTS. 204 E 207). I - O interesse de agir no manejo do mandado de segurança para fornecimento de medicamento de alto custo resta evidente se a parte, para satisfação da sua pretensão, necessita de requerê-la ao Poder Judiciário, uma vez frustradas as tentativas administrativas para tanto. II - A obrigatoriedade de licitação para o Poder Público adquirir medicamentos cede em razão da precedência do direito à saúde e à vida, garantias também previstas na Constituição Federal, pelo que a recusa sob o pretexto de aguardar o desfecho de procedimento licitatório constitui ato omissivo ilegal e abusivo atacável via mandado de segurança, notadamente porque a legislação de regência prevê a hipótese de dispensa em casos tais (art. 24 da Lei nº 8.666/93). III - Se o pedido do medicamento foi formalizado junto à autoridade indicada pelo Sistema de Saúde, sendo acompanhado de relatório médico prescrevendo o tratamento, não há falar em falta de prova ou de não preenchimento dos requisitos para obtenção do fármaco, sobretudo quando, por se tratar a falta da dispensação da droga de um ato omissivo, de que não se exige prova, a sua necessidade seria facilmente presumível por mera análise lógica da narrativa inicial e dos relatórios médicos. IV - É inquestionável o direito à obtenção do medicamento necessário ainda que o receituário esteja subscrito por médico não integrante da rede pública de saúde, pois não cabe ao Poder Judiciário questionar a competência desses profissionais tampouco o acerto da prescrição e do tratamento eleito. V - A saúde é direito de todos e dever do Estado, constitucionalmente assegurado e disciplinado, que implica na garantia, em especial à população carente e àqueles portadores de moléstias crônicas incuráveis, de acesso gratuito a medicamentos indispensáveis à manutenção da vida, independente de protocolos e entraves burocráticos restritivos de direito. Precedentes do STF e egrégio Superior Tribunal de Justiça. VI - Segurança concedida.

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. CARÊNCIA DE AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DA DROGA. PEDIDO ADMINISTRATIVO. DEMONSTRAÇÃO. ATO OMISSIVO ILEGAL E ABUSIVO. AQUISIÇÃO MEDIANTE LICITAÇÃO. NECESSIDADE PREMENTE. HIPÓTESE DE DISPENSA. ART. 24 DA LEI N. 8.666 /93. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À SAÚDE ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 196, 30, INC. VII, E 23, INC. II) E PELA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL (ARTS. 204 E 207). I - O INTERESSE DE AGIR NO MANEJO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO RESTA EVIDENTE SE A P ARTE, PARA SATISFAÇÃO DA SUA PRETENSÃO, NECESSITA DE REQUERÊ-LA AO PODER JUDICIÁRIO, UMA VEZ FRUSTRADAS AS TENTATIVAS ADMINISTRATIVAS PARA TANTO. II - A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO PARA O PODER PÚBLICO ADQUIRIR MEDICAMENTOS CEDE EM RAZÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE E À VIDA, GARANTIAS TAMBÉM PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL , PELO QUE A RECUSA SOB O PRETEXTO DE AGUARDAR O DESFECHO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO CONSTITUI ATO OMISSIVO ILEGAL E ABUSIVO ATACÁVEL VIA MANDADO DE SEGURANÇA, NOTADAMENTE PORQUE A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA PREVÊ A HIPÓTESE DE DISPENSA EM CASOS TAIS (ART. 24 DA LEI Nº 8.666 /93). III - SE O PEDIDO DO MEDICAMENTO FOI FORMALIZADO JUNTO À AUTORIDADE INDICADA PELO SISTEMA DE SAÚDE, SENDO ACOMPANHADO DE RELATÓRIO MÉDICO PRESCREVENDO O TRATAMENTO, NÃO HÁ FALAR EM FALTA DE PROVA OU DE NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO FÁRMACO, SOBRETUDO QUANDO, POR SE TRATAR A FALTA DA DISPENSAÇÃO DA DROGA DE UM ATO OMISSIVO, DE QUE NÃO SE EXIGE PROVA, A SUA NECESSIDADE SERIA FACILMENTE PRESUMÍVEL POR MERA ANÁLISE LÓGICA DA NARRATIVA INICIAL E DOS RELATÓRIOS MÉDICOS. IV - É INQUESTIONÁVEL O DIREITO À OBTENÇÃO DO MEDICAMENTO NECESSÁRIO AINDA QUE O RECEITUÁRIO ESTEJA SUBSCRITO POR MÉDICO NÃO INTEGRANTE DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE, POIS NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO QUESTIONAR A COMPETÊNCIA DESSES PROFISSIONAIS TAMPOUCO O ACERTO DA PRESCRIÇÃO E DO TRATAMENTO ELEITO. V - A SAÚDE É DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO E DISCIPLINADO, QUE IMPLICA NA GARANTIA, EM ESPECIAL À POPULAÇÃO CARENTE E ÀQUELES PORTADORES DE MOLÉSTIAS CRÔNICAS INCURÁVEIS, DE ACESSO GRATUITO A MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS À MANUTENÇÃO DA VIDA, INDEPENDENTE DE PROTOCOLOS E ENTRAVES BUROCRÁTICOS RESTRITIVOS DE DIREITO. PRECEDENTES DO STF E EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VI - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Apelação cíveis manejadas em virtude de sentença de procedência em sede de ação civil pública por improbidade administrativa, onde noticiada falha no processo de dispensa de licitação. 2. Não procedem as preliminares trazidas nos apelos, pois a prescrição é matéria preclusa e a ação em que se busca ressarcimento ao erário é imprescritível; não há falar em nulidade da sentença por falta de individualização da pena que não se confunde com a possibilidade de aplicar a mesma pena a mais de um dos envolvidos. 3. O dano ao erário é elementar do tipo previsto no art. 10 da Lei 8429/92, por isso, sem a prova do dano efetivo, como na espécie, afasta-se a sua incidência. Em que pese na dispensa indevida de licitação (art. 10, VIII da LIA) o dano seja presumido, o presente caso não se enquadra à espécie legal, pois a dispensa estava justificada devido a situação excepcional que é prevista no art. 24, IV da Lei 8666/93. E o Ministério Público apurou que o preço pago foi inferior ao cobrando no mercado. 4. O ato ilícito consistiu em instruir o processo de dispensa de licitação com falsas declarações de preços, por empresas que na verdade nunca foram consultadas, visando à contratação direta, o que se enquadra na dicção no art. 11, inc. I, da Lei 8429/92. 5. In casu, restou configurado dolo genérico daqueles envolvidos no imbróglio; a responsável pela cotação ficta de preços, a ordenadora de despesas, bem como a empresa beneficiária do ato de improbidade em que violados os princípios da impessoalidade, legalidade e moralidade. 6. Considerando, portanto, o afastamento do art.10 da Lei 8429/92, a adequação das penalidades implica na exclusão do ressarcimento; redução para três anos da suspensão dos direitos políticos, bem como proibição de contratar com a Administração Pública; redução da multa civil aplicada à pessoa jurídica para o mesmo valor aplicado às pessoas físicas, qual o equivalente a dois meses de remuneração. 7. Dado provimento parcial aos recursos.

DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. EMENTA: EMENTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO.CONSTRUÇÃO DO PRÉDIO DO SIATE - CORPO DE BOMBEIROS. PARTE DA OBRA LICITADA E PARTE SEM LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE.AÇÃO LIVRE E CONSCIENTE DOS ENVOLVIDOS.DOLO CARACTERIZADO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADOS NA APLICAÇÃO DAS PENAS.RECURSO PROVIDO. RELATÓRIOO Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa em face de Jairo Morais Gianoto - Prefeito Municipal de Maringá, Luis Antonio Paolicchi - Secretário Municipal da Fazenda e Wilson Afonso Enes - Oficial Comandante do Corpo de Bombeiros, sob fundamento de que os réus, ora apelados, todos integrantes do Conselho Diretor do Fundo Municipal de Reequipamento do Corpo de Bombeiros da Polícia Militar do Estado do Paraná (FUNREBOM), criado pela Lei Municipal nº 1.180/77, procederam à execução do projeto arquitetônico e à aquisição de materiais da obra de construção do edifício destinado ao SIATE - Sistema Integrado de Atendimento a Trauma e Emergência, que funcionaria nas dependências do 5º Grupamento de Bombeiros de Maringá, sem procedimento licitatório, utilizando apenas recursos do FUNREBOM, no total de R$ 223.092,25 (duzentos e vinte e três mil noventa e dois reais e vinte e cinco centavos).Sustentou o Parquet que, dispensando indevidamente a licitação, os apelados causaram lesão ao erário e feriram, além do princípio da legalidade, os da honestidade, impessoalidade e lealdade, pugnando, assim, pela condenação dos apelados às penas previstas no art. 12 , II da Lei nº 8.429 /92 ou, alternativamente, no art. 12 , III , do mesmo diploma legal. Liminarmente, foi determinada a indisponibilidade de bens (fls. 511-513).Sobreveio, então, a sentença julgando improcedente a ação, extinguindo o processo com resolução do mérito e revogando a liminar de indisponibilidade de bens.Inconformado, o Ministério Público do Estado do Paraná interpõe recurso de apelação, aduzindo, em síntese, (i) que houve enriquecimento ilícito, superfaturamento e prejuízo ao erário, com a conduta dos apelados; (ii) a violação dos princípios da Administração Pública e; (iii) existência de dolo e má-fé.Requer o provimento do apelo e a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos lançados na inicial, com a condenação dos apelados pela prática de ato de improbidade e consequente aplicação das pelas previstas na Lei nº 8.429 /92.Contrarrazões apresentadas apenas pelo apelado Jairo Morais Gianoto às fls. 45/63, pugnando pela manutenção da sentença.Instada a se manifestar, a D. Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer às fls. 69/76 pronunciando-se pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, com a reforma da sentença, a fim de que os apelados sejam condenados pela prática de ato de improbidade administrativa na forma do art. 10 , VIII ou, subsidiariamente, do art. 11 , I , da Lei nº 8.429 -92, com a consequente aplicação das sanções previstas no art. 12 , II ou III, da referida lei.É o relatório.VOTO E FUNDAMENTOS1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.2. Cinge-se a questão em tela quanto à suposta existência de ato improbidade administrativa praticado pelo outrora Prefeito Municipal de Maringá/PR, pelo Secretário Municipal da Fazenda e pelo Oficial Comandante do Corpo de Bombeiros, consubstanciado na dispensa indevida de processo licitatório destinado à execução do projeto arquitetônico e à aquisição de materiais de construção para a realização do prédio do SIATE de Maringá.In casu, verifica-se que a obra foi, num primeiro momento, devidamente licitada. Na sequência, a execução do projeto arquitetônico se deu de modo informal, dispensada a licitação, com a utilização de mão de obra dos próprios integrantes do Corpo de Bombeiros. Além disso, a aquisição de materiais de construção ocorreu mediante o "fracionamento de licitação", em detrimento da realização de licitação global, o que teria violado preceitos constitucionais e ocasionado lesão ao erário.Após considerar os argumentos trazidos pelo apelante, tenho que seu recurso comporta provimento, nos termos a seguir expostos.3. A Lei nº 8.429 /92 - Lei da Improbidade Administrativa, ao disciplinar as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e que atentem contra os princípios da Administração Pública, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional, previu três modalidades de ato de improbidade administrativa, quais sejam: a) os que importem enriquecimento ilícito, em seu art. 9º; b) os que causam prejuízo ao erário, com previsão no art. 10; c) e, por último, os que atentam contra os princípios da Administração Pública, de acordo com o disposto no art. 11.Especificamente, em relação ao caso em testilha, tem-se que, incorrerá na hipótese do art. 10 o agente público que causou, conscientemente, prejuízo ao erário em razão de sua conduta, e aquele outro que, mesmo não tendo previsto o dano ao erário, agiu de forma imprudente ou negligente. A distinção entre a conduta dolosa e culposa aproveita, apenas para fins de aplicação das sanções, incidindo para o segundo caso sanções menos severas, dentre as arroladas no art. 12, II, observando, também, o seu parágrafo único.Senão vejamos o teor dos arts. 10, VIII, e 12, II e parágrafo único da Lei nº 8.429 /92, in verbis:Art. 10 . Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (...) Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.Dessa forma, o prejuízo ao erário, característico deste dispositivo, se revela pela perda, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação. Perda é o extravio de uma coisa que se possuía. O desvio é o destino ou aplicação errada. A apropriação caracteriza-se pelo apoderamento, inversão de posse, permitindo que outrem transforme em seu, bem que não lhe pertence.Malbaratamento, por sua vez, seria o emprego ou aplicação indevida, ou seja, o gasto de forma inconveniente, com prejuízo. Por fim, a dilapidação é reconhecida como o esbanjamento, desperdício.Pois bem.Compulsando os autos, não resta dúvidas de que houve o indevido e proposital fracionamento do objeto de certame licitatório, com vistas à sua dispensa.De acordo com os documentos colacionados ao caderno processual, o Município de Maringá, do qual o ora apelado ocupava o cargo de Prefeito Municipal à época, deixou de realizar processo licitatório para execução da etapa arquitetônica e aquisição de materiais de construção para a obra de edificação do prédio do SIATE. Do depoimento prestado pelo Bombeiro José Carlos Del Rossi, durante a fase inquisitiva (fl. 244), constata-se que as obras foram realizadas pelos próprios militares.Ademais, pelas notas fiscais coligidas aos autos, denota-se que a compra dos materiais de construção foram todas realizadas de forma direta, com empresas do ramo de materiais para construção civil, equipamentos elétricos, componentes eletrônicos, telefônicos, tintas, madeira, pisos e azulejos, prestadoras de serviços em geral, etc. durante os anos de 1997 a 2000, com valores que nunca ultrapassavam o limite máximo por nota de empenho, estabelecido pela Lei de Licitações .Nesse contexto, evidencia-se com clareza o fracionamento indevido da licitação, na medida em que a aquisição de produtos semelhantes no mesmo estabelecimento, em curto e cadenciado espaço de tempo, todos destinados à construção ou reparo de bem público, sendo plenamente passíveis de planejamento pelo Poder Público por meio da realização de procedimento licitatório para compra parcelada (art. 6º , Lei nº 8.429 /92), objetivaram burlar a regra da obrigatoriedade de licitação, afastada a hipótese de dispensa, eis que a soma total dos produtos excedia o limite previsto em Lei.Por outro lado, não se olvide que, à Administração é facultado o fracionamento de contratações.Entretanto, não se pode admitir que tal prerrogativa seja utilizada como artifício para a promoção indevida de dispensa de licitação, quando vedado pela Lei.Afinal, não é vedado ao Administrador a contratação de determinados serviços de maneira parcelada, desde que tal fragmentação da contratação de objetos idênticos esteja prevista em planejamento de despesas para o exercício financeiro do ente público, de maneira que o total de cada contratação não seja considerado isoladamente para a fins de definição da necessidade de licitação.Aqui, deve ser realizado o somatório de todas as parcelas previstas para o exercício, para que seja viabilizada a programação prévia da realização da licitação e definição de sua modalidade. Nesse sentido:"(...) Ou seja, é perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório) promover fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de licitação fundando-se no valor de contratação que não é isolada.Existindo pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global - tanto para fins de aplicação do art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da modalidade cabível de licitação. Não se admite o parcelamento de contratações que possam ser realizadas conjunta ou concomitantemente. (...)". (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 335).A respeito, esta Egrégia Corte de Justiça manifestou entendimento, in verbis:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO CONTUMAZ DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO - POSTES, MANILHAS E LAJOTAS SEM LICITAÇÃO.FRACIONAMENTO INDEVIDO DO OBJETO LICITATÓRIO. DISPENSA ILEGAL.OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. IMPUTAÇÃO DO ART. 10 DA LEI 8.429 /92.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECONHECIDA. RECURSO DE APELAÇÃO.PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO.POSSIBILIDADE.PRODUTOS ADQUIRIDOS EFETIVAMENTE ENTREGUES E UTILIZADOS.RESSARCIMENTO QUE IMPORTARIA EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REFORMA DO JULGADO NESTE PONTO PARA AFASTAR CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DO DANO.SUBSISTÊNCIA DAS DEMAIS PENALIDADES.CUMULAÇÃO DAS SANÇÕES. POSSIBILIDADE.DOSIMETRIA. ART. 12 , II , E PARÁGRAFO ÚNICO DA LIA . OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.REFORMA DA SENTENÇA PARA MINORAR A MULTA CIVIL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO À PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO.SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MINISTÉRIO PÚBLICO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.INTELIGÊNCIA DO ART. 18 DA LEI 7.347 /85 E ENUNCIADO Nº 2 DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TJPR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Cível - AC - 1335709-4 - Catanduvas - Rel.: Lélia Samardã Giacomet - Unânime - - J.01.09.2015) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 24 , DA LEI Nº 8.666 /93 À PESSOA JURÍDICA, DA QUAL O APELANTE ERA DIRETOR, PARA FINS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTARQUIA QUE NÃO POSSUI A QUALIFICAÇÃO DE AGÊNCIA EXECUTIVA. LOCAÇÃO DE VEÍCULOS.CONFIGURAÇÃO DE FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. OBJETOS SIMILARES.IMPOSSIBILIDADE. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Embora o Instituto de Transporte de Trânsito de Foz do Iguaçu - FOZTRANS seja uma autarquia municipal, esta não possui a qualificação de Agência Executiva, portanto, inaplicável a ela o limite para a dispensa de 20% (vinte por cento) previsto no artigo 24 , parágrafo único da Lei nº 8.666 /93. Não há dúvida que houve o fracionamento indevido da licitação, na medida em eram realizadas diversas contratações de objetos similares, o longo do tempo, visando, assim, burlar a regra que determina a obrigatoriedade de licitação, vez que não se tratava de hipótese de dispensa, pois o valor dos serviços contratados excedia a R$ 8.000,00 (oito mil reais). A não realização de licitação, quando obrigatório o certame público, configura improbidade administrativa. (TJPR - 5ª C.Cível -AC - 952770-8 - Foz do Iguaçu - Rel.: Luiz Mateus de Lima -Unânime - - J. 12.03.2013) 4. Destarte, indiscutível é a lesão ao interesse público, uma vez que, ao adquirir material de construção e executar o projeto arquitetônico da obra de forma a dispensar o procedimento licitatório, quanto este era obrigatório, os apelados burlaram a legislação, incorrendo em improbidade administrativa.Isto porque incumbe ao gestor público, no exercício de seus misteres, observar com acuidade a legalidade de sua conduta, para não violar os princípios constitucionais que regem a probidade administrativa.De outra banda, não comporta guarida a alegação de que não houve prejuízo ao erário em razão da conduta culposa perpetrada pelos apelados, eis que o fracionamento indevido de licitação ao longo do tempo violou frontalmente a determinação constitucional de obrigatoriedade de licitação para os feitos que envolvem a Administração, cujos valores, somados, ultrapassam consideravelmente o teto previsto na legislação pátria.Nesse aspecto, cumpre destacar a incidência de dano presumido (in re ipsa), conforme reiteradamente decidido no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 10 , VIII , DA LEI N. 8.429 /1992. DANO IN RE IPSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CONHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA.POSSIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTIGOS 3º E 5º DA LEI N. 8.429 /1992 E DO ART. 499 , § 1º DO CPC . DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ.(...) 7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado, "o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente não- realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)" (REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). 8. Quanto à alegação de inexistência de ato de improbidade por parte da recorrente, que argui ter prestado o serviço de boa-fé, o recurso não merece prosperar, à luz dos entendimentos das Súmulas n. 7 e n. 211 do STJ. (...) Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 1376524/RJ, Rel.Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC . INOCORRÊNCIA.FRACIONAMENTO DE OBJETO PARA PROVOCAR DISPENSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA.ART. 334 , INC. I , DO CPC . FATO NOTÓRIO SEGUNDO REGRAS ORDINÁRIAS DE EXPERIÊNCIA. INQUÉRITO CIVIL. VALOR PROBATÓRIO RELATIVO. CARGA PROBATÓRIA DE PROVA DOCUMENTAL. AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS OBTIDOS NA FASE PRÉJUDICIAL NÃO QUESTIONADA. SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PROBANTES. 1. (TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1362198-8 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Carlos Mansur Arida - Unânime - - J. 12.04.2016)

1. Apelação cíveis manejadas em virtude de sentença de procedência em sede de ação civil pública por improbidade administrativa, onde noticiada falha no processo de dispensa de licitação. 2. Não procedem as preliminares trazidas nos apelos, pois a prescrição é matéria preclusa e a ação em que se busca ressarcimento ao erário é imprescritível; não há falar em nulidade da sentença por falta de individualização da pena que não se confunde com a possibilidade de aplicar a mesma pena a mais de um dos envolvidos. 3. O dano ao erário é elementar do tipo previsto no art. 10 da Lei 8429 /92, por isso, sem a prova do dano efetivo, como na espécie, afasta-se a sua incidência. Em que pese na dispensa indevida de licitação (art. 10 , VIII da LIA ) o dano seja presumido, o presente caso não se enquadra à espécie legal, pois a dispensa estava justificada devido a situação excepcional que é prevista no art. 24 , IV da Lei 8666 /93. E o Ministério Público apurou que o preço pago foi inferior ao cobrando no mercado. 4. O ato ilícito consistiu em instruir o processo de dispensa de licitação com falsas declarações de preços, por empresas que na verdade nunca foram consultadas, visando à contratação direta, o que se enquadra na dicção no art. 11 , inc. I , da Lei 8429 /92. 5. In casu, restou configurado dolo genérico daqueles envolvidos no imbróglio; a responsável pela cotação ficta de preços, a ordenadora de despesas, bem como a empresa beneficiária do ato de improbidade em que violados os princípios da impessoalidade, legalidade e moralidade. 6. Considerando, portanto, o afastamento do art. 10 da Lei 8429 /92, a adequação das penalidades implica na exclusão do ressarcimento; redução para três anos da suspensão dos direitos políticos, bem como proibição de contratar com a Administração Pública; redução da multa civil aplicada à pessoa jurídica para o mesmo valor aplicado às pessoas físicas, qual o equivalente a dois meses de remuneração. 7. Dado provimento parcial aos recursos.

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - ATO DE IMPROBIDADE - DISPENSA DE LICITAÇÃO - EMERGÊNCIA FABRICADA - CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 10, VIII, DA LEI 8.429/92 - RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS - AUSÊNCIA DA PROVA DA CULPA OU DO DOLO - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO CONCRETO - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. - O art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/93 possui aplicabilidade restrita, não podendo ser invocado para legitimar a dispensa de licitação em situações causadas pelo administrador que se afastou de uma correta e necessária organização, dando ensejo à chamada "emergência fabricada" - Para que se caracterize o ato de improbidade que importe prejuízo ao erário, previsto no artigo 10, da Lei nº 8.429/92, indispensável a prova do efetivo prejuízo. O col. STJ, todavia, tem se posicionado no sentido de que, em casos nos quais há frustração do procedimento licitatório, o dano é in re ipsa - Para que o terceiro seja condenado por um ato de improbidade administrativa, deve ser demonstrado o dolo dirigido no sentido da ação perniciosa, não bastando que tenha se beneficiado indiretamente do ato ímprobo perpetrado pelo agente público - Nos termos do REsp de nº 1.288.588/RJ, conquanto a dispensa indevida de licitação ocasione o chamado dano in re ipsa, a condenação em ressarcimento é indevida se houver a efetiva prestação de serviço, sob pena de acarretar enriquecimento sem causa da Administração Pública - Na falta de provas da ocorrência de prejuízo ao erário, tal como superfaturamento, ausência de prestação do serviço, desnecessidade do objeto adquirido, impossível a condenação do agente ao ressarcimento.