aferição indireta em Jurisprudência

DIREITO CONSTITUCIONAL. FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 103 , IX , DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA . ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. INVIABILIDADE DE REPRESENTAÇÃO APENAS PARCIAL DA CATEGORIA. PRECEDENTES DA CORTE. ILEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. A associação classista de âmbito nacional deve representar toda a respectiva categoria para que ostente a legitimidade ativa ad causam para provocar a jurisdição constitucional abstrata ( CRFB , art. 103 , IX ) perante o Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte: ADI nº 591, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 22.11.1991; ADI nº 353 -QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 16.04.1993; ADI nº 1.297-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17.11.1995; ADI nº 1.771 , Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 03.04.1998; ADI nº 1.574 -QO, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ de 27.04.2001; ADI nº 846, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17.12.1993; ADI nº 809 , Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.04.1993 2. In casu, a ação proposta pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES) impugna a Emenda Constitucional nº 62 , de 9 de dezembro de 2009, que modificou o regime jurídico dos precatórios devidos pela Fazenda Pública, alterando o art. 100 da Constituição e inserindo o art. 97 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Sem embargo, a ANAMAGES representa tão-só o corpo dos magistrados estaduais, ao passo que a norma aqui impugnada afeta todos os órgãos do Poder Judiciário, independentemente da Justiça ou ramo estrutural a que pertençam. 3. Ilegitimidade ativa ad causam configurada. Extinção do processo sem resolução do mérito.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTO PELA TOMADORA DO SERVIÇO (DONA DA OBRA). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. Não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea ?c? do permissivo constitucional, na hipótese em que a divergência não é demonstrada nos termos exigidos pela legislação de regência. Precedentes. 3. No caso, o recurso não pode ser conhecido, quanto à alegação de divergência jurisprudencial, porque a parte recorrente, além de não ter feito o cotejo analítico, aponta como paradigmas acórdãos que não têm similitude fático-jurídica com a situação retratada no acórdão recorrido. 4. Com relação à alínea ?a? do permissivo, o recurso também não pode ser conhecido, porquanto as razões recusais não conseguem explicitar como o acórdão recorrido estaria violando o inciso VI do artigo 30 da Lei n. 8.212 /1991, na medida em que o órgão julgador a quo reconheceu a solidariedade estabelecida pelo dispositivo e que, ademais, é afirmada pela orientação jurisprudencial deste Tribunal. Precedentes. 5. No que se refere à aferição indireta das contribuições previdenciárias, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação deste Tribunal Superior, pela possibilidade, após o início de vigência da Lei n. 9.711 /1998, na hipótese em que há responsabilidade solidária entre a empresa executora da obra e a empresa tomadora, proprietária. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTO PELA TOMADORA DO SERVIÇO (DONA DA OBRA). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. Não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea ?c? do permissivo constitucional, na hipótese em que a divergência não é demonstrada nos termos exigidos pela legislação de regência. Precedentes. 3. No caso, o recurso não pode ser conhecido, quanto à alegação de divergência jurisprudencial, porque a parte recorrente, além de não ter feito o cotejo analítico, aponta como paradigmas acórdãos que não têm similitude fático-jurídica com a situação retratada no acórdão recorrido. 4. Com relação à alínea ?a? do permissivo, o recurso também não pode ser conhecido, porquanto as razões recusais não conseguem explicitar como o acórdão recorrido estaria violando o inciso VI do artigo 30 da Lei n. 8.212 /1991, na medida em que o órgão julgador a quo reconheceu a solidariedade estabelecida pelo dispositivo e que, ademais, é afirmada pela orientação jurisprudencial deste Tribunal. Precedentes. 5. No que se refere à aferição indireta das contribuições previdenciárias, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação deste Tribunal Superior, pela possibilidade, após o início de vigência da Lei n. 9.711 /1998, na hipótese em que há responsabilidade solidária entre a empresa executora da obra e a empresa tomadora, proprietária. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOCUMENTOS FISCAIS OBRIGATÓRIOS. AUSÊNCIA. AFERIÇÃO INDIRETA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. MULTA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Não há violação dos arts. 458 e 535 do CPC/1973 quando o Tribunal de origem se manifesta de forma clara, coerente e fundamentada sobre as teses relevantes à solução do litígio. 3. Não é possível, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, o que enseja a incidência da Súmula 7 do STJ : "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 4. A ausência de documentação que reflita, de maneira idônea, a realidade dos fatos, autoriza a autoridade fiscal a proceder à aferição indireta das contribuições sociais devidas, desde que observados os princípios da finalidade da lei, da razoabilidade, da proporcionalidade e da capacidade contribuinte, sendo certo, ainda, que o descumprimento de obrigação acessória prevista na legislação de regência autoriza a aplicação de multa, nos termos do art. 32 , III , da Lei n. 8.212 /1991. 5. Agravo interno desprovido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRÉDITO. ARBITRAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. QUALIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS CONTÁBEIS. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. I - Inviável se perquirir acerca da legalidade do procedimento adotado pela autarquia na apuração do débito por demandar, inevitavelmente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos. Aferir irregularidades que deram ensejo ao arbitramento do quantum pelo INSS e eventual equívoco na fiscalização demandam análise de provas. Óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. II - Agravo interno improvido.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. AFERIÇÃO INDIRETA. É cabível a apuração do valor da contribuição previdenciária relativa à mão-de-obra utilizada na construção civil, por aferição indireta, nos casos em que o proprietário do imóvel não fornece elementos bastantes para apuração da efetiva quantia paga àqueles que realizaram a obra. Precedentes deste Regional.

E M E N T A EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AFERIÇÃO INDIRETA. INEXISTÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. 1. Embargos à execução julgados procedentes em primeira instância para o fim de declarar nulo o lançamento de ofício objeto da CDA nº 31.841.158-0. 2. A União defende o lançamento por aferição indireta. Contudo, não restando a escrituração desqualificada, pois o perito conseguiu levantar os montantes devidos a título de contribuição previdenciária e de terceiros, inclusive identificando que as contribuições foram recolhidas observados os maiores valores escriturados, descabe acolher a alegação da União nesse ponto. 3. Sustentou a União, também, que “a atividade da empresa TRANS SASTRE (transporte de carga) encontra-se incluída no conceito de cessão de mão-de-obra (Ordem de serviço nº 83/1993, item 2, f), a fazer incidir a incidência da Contribuição Previdenciária devidamente exigida na execução fiscal em apenso.” Contudo, constatado pelo perito não haver cessão de mão-de-obra, inviável acolher a alegação da União também nesse ponto. 4. Por fim, a União apontou erros nos cálculos do perito. Contudo, conforme bem destacado pelo Juiz, “os questionamentos para o julgamento da causa concentram-se (...) na legalidade, ou não, do método de aferição indireta utilizado pelo embargado, bem como na observância, para a embargante, equivocada, da Ordem de Serviço nº 83/93, ao pressupor que a atividade da empresa envolva cessão de mão-de-obra temporária”. E tal julgamento concluiu, corretamente, ter havido equívocos no lançamento, o que resultou, consequentemente, na declaração de nulidade da CDA 31.841.158-0. 5. DESPROVIMENTO à apelação da União.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. PROVA EM CONTRÁRIO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. 1. A legislação permite que, na ausência de dados da contabilidade que permitam ao Fisco apurar a base de cálculo real da contribuição, seja utilizada a aferição indireta mediante arbitramento. Tal procedimento se dá, sobretudo, quando o contribuinte não cumpre as obrigações legais, no intuito de apurar a base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas. Logo, a aferição indireta de débitos previdenciários - que nada tem de ilegal ou inconstitucional - admite prova em contrário, cujo ônus é do contribuinte, a quem compete a demonstração de que a aferição indireta foi procedida de modo incorreto. 2. No caso dos autos, conforme bem apontou a sentença, inexiste controvérsia quanto à utilização do método de aferição indireta, mas quanto à classificação da obra como alto padrão, alegando que se trata, rigorosamente, de obra de baixo padrão e/ou pré-moldado, o que teria gerado o excesso apontado. A prova pericial produzida (evento 135) objetivou precisamente realizar "avaliação do custo da edificação correspondente à ampliação de 476,89m², realizada no imóvel do requerente, lote de terras 15, quadra A-2, zona de Armazém, Cianorte/Paraná, com o objetivo de definir parâmetro de custo para aferição indireta da contribuição previdenciária a ser paga pelo requerente ao requerido." Assim, diante da possibilidade de produção de prova em contrário no tocante ao valor arbitrado via aferição indireta, e tendo em conta o princípio da verdade material, aponto que a sentença que fixou a parcial procedência dos embargos, para que a incidência tributária observasse as características descritas minuciosamente no laudo pericial, não merece qualquer censura. 3. Apelação desprovida.

TRIBUTÁRIO. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. PROVA PERICIAL. 1. A sentença sanou a dúvida instaurada quanto à classificação do imóvel como projeto comercial ou galpão industrial valendo-se primordialmente da investigação das características da edificação, realizada em prova pericial, em cotejo com a documentação a ela referente. 2. Verificação física da obra pela perita ampara a conclusão sobre a natureza dos materiais utilizados, afastando as conclusões adotadas na aferição indireta, quanto ao ponto, que tomaram por base unicamente contrato firmado entre o proprietário e fornecedores de materiais.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR AFERIÇÃO INDIRETA. EXCEPCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DA DOCUMENTAÇÃO FISCAL OU CONTÁBIL. VALIDADE DA AFERIÇÃO INDIRETA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. MP 794 /94. TRANSPORTE COLETIVO PARA FINS DIVERSOS. INDENIZAÇÃO PELA UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PRÓPRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS EM PARTE. 1. A legitimidade passiva da União, representada pela Fazenda Nacional, decorre da Lei nº 11.457 /2007. Neste sentido, é de se reconhecer a tempestividade da apelação interposta pela União/PFN, pois protocolada dentro do trintídio legal. 2. Põe-se a questão da regularidade do lançamento das contribuições previdenciárias por aferição indireta. Trata-se de modalidade de lançamento por arbitramento que, por sua própria natureza, apenas pode ser aplicada em hipóteses excepcionais, quando inexistente ou irregular a documentação fiscal e contábil do contribuinte necessária ao ordinário e preferencial lançamento de ofício por aferição direta. Aplica-se, portanto, apenas nos casos de irregularidade insanável, vale dizer, quando absoluta a ausência ou total a imprestabilidade da documentação contábil e fiscal da empresa. 3. Caso concreto: o perito nomeado constatou a inexistência da documentação fiscal ou contábil suficiente, razão pela qual é de se considerar válido o lançamento realizado por aferição indireta. 4. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20 /1998 ( RE 565.160/SC , Ministro Marco Aurélio, DJ de 23/8/2017). 5. Esta Corte possui entendimento reiterado de que havendo comprovação da realização das despesas relacionadas ao transporte, seja coletivo ou em veículo próprio, a verba paga possui natureza indenizatória, não podendo incidir contribuição previdenciária. Contrariamente, ausente a comprovação documental da existência de despesas de locomoção para a realização do serviço, a contribuição previdenciária é devida, pois constitui verba salarial por via indireta. 6. Indevida contribuição previdenciária sobre as verbas de transporte coletivo para fins diversos (160, 161, 162 e 163) e indenização pela utilização de veículo próprio (170, 171 e 172), seja porque não constatada a habitualidade no pagamento, seja porque foram juntados aos autos alguns documentos denominados de "Prestação de contas de viagem a serviço". 7. Quanto à participação nos lucros, a jurisprudência orienta que a eficácia da norma insculpida no art. 7º , XI , da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - dependia de regulamentação, que só ocorreu com a edição da Medida Provisória 794 /1994. Neste sentido, os pagamentos ocorridos antes da vigência da MP 794 /94 sofrem a incidência de contribuição previdenciária (STJ, REsp 1.676.209 , Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe: 09/10/2017). 8. Após a vigência da MP 794 /94, não deve ser submetida à incidência de contribuição previdenciária a verba paga a título de participação nos lucros e resultados, desde que a repartição seja realizada nos termos e limites da legislação que a regulamenta (art. 28 , § 9º , j, da Lei 8.212 /1991), atualmente a Lei 10.101 /2000 (TRF1, AMS 1000055-55.2017.4.01.3400 , Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, PJe 14/08/2020), no caso, a MP 794 /94 e a Lei 10.101 /2000, que exige sua implementação através de negociação coletiva entre a empresa e seus empregados, mediante o procedimento de comissão paritária ou através de convenção ou acordo coletivo (STJ, REsp 1.696.978/SP , Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2017). 9. Caso concreto: o laudo pericial informou (fl. 2064) que os fatos geradores das exações questionadas são anteriores à vigência da MP 794 /94, que se deu em 30/12/1994, de modo que é devida a contribuição previdenciária sobre tais verbas. 10. Descabimento de arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais em fase recursal com fundamento no artigo 85 , § 11 , do CPC/2015 porque a sentença recorrida foi publicada anteriormente à vigência do aludido dispositivo. 11. Apelação da União/PFN e remessa necessária parcialmente providas.