TJ-SP - Apelação: APL XXXXX20118260564 SP XXXXX-43.2011.8.26.0564
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. MATERIALIDADES E AUTORIAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DO "OLHEIRO". IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 37 , DA LEI N. 11.343 /06. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28 , "CAPUT", DA LEI DE DROGAS . CONFIGURADA A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENAS MANTIDAS. NÃO HÁ "BIS IN IDEM" SE A CONDENAÇÃO E O EXASPERAMENTO DA PENA-BASE PAUTAREM-SE NA QUANTIDADE DE DROGAS. DESCABIMENTO DO REDUTOR DO ART. 33 , § 4º , DA LEI N. 11.343 /06. RÉUS QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO PARA AMBOS OS CRIMES. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS, PELO VOTO DO RELATOR. DIVERGÊNCIA. PREVALÊNCIA DO VOTO DA MAIORIA. 1. A remissão feita pelo Magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator)– constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o Juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Precedentes do STF. 2. As materialidades e as autorias dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico restaram devidamente comprovadas. Substância entorpecente em poder dos réus. 3. Depoimentos dos policiais civis harmônicos e uníssonos no sentido da responsabilização criminal dos réus. Validade dos seus depoimentos, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Precedentes do STF e do STJ. 4. Os "olheiros" não realizam, diretamente, o tipo penal do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343 /06. Não são eles autores do crime de narcotráfico. Cabe-lhes a figura do partícipe, aquele sujeito ativo do tipo penal que não realiza, diretamente, o verbo-núcleo da infração penal. A ele cabe o auxílio, material ou moral, ao autor do delito para a consumação do crime. Quem desenvolve o verbo do tipo é o autor; o partícipe, de outro modo, gravita em torno da ação do autor, provendo-lhe os meios necessários para a prática criminosa. O réu Lucas Costa foi avistado pelos policiais civis caminhando de um lado para o outro, em clara atuação de vigilância do ponto de tráfico, tendo, inclusive, em dado momento, aproximando-se dos réus Wilton Pereira e Thiago Luiz, conversado com eles, e retornado para o seu ponto de observação. Desnecessária a realização do tipo, desde que tenha o partícipe conferido meios suficientes para que o autor consume a infração. 5. Impossibilidade de desclassificação para o uso. Circunstâncias do caso concreto indicam a traficância, seja pelo local em que o réu foi encontrado, seja pela quantidade da droga. Inteligência do art. 28 , § 2º , da Lei de Drogas . 6. O art. 37 , da Lei n. 11.343 /06, tem a finalidade de punir brandamente aquele indivíduo que presta informações de relevo para a consumação dos crimes que cita. Não há o rompimento da Teoria Monista. Isso decorre do fato de que o crime de narcotráfico aceita a figura da participação. A "mens legis" do tipo do art. 37 , da Lei n. 11.343 /06, é punir o agente que se envolve indiretamente com a prática narcotraficante. O "olheiro" atua juntamente com o narcotraficante, conferindo-lhe meios de manter a prática do crime. O agente criminoso do art. 37 , da Lei n. 11.343 /06, possui uma atuação indireta, ou seja, está afastado da prática narcotraficante, conferindo informações privilegiadas, de modo a garantir que a narcotraficância se mantenha. Possui uma função interna, devendo responder pelos crimes de tráfico, ou mesmo de associação para o tráfico, nas modalidades de autoria ou participação, além de, estando o agente envolvido profundamente na prática dos crimes de narcotráfico e de associação para o tráfico, afasta-se o crime do art. 37 , da Lei n. 11.343 /06, dado o seu caráter subsidiário em relação àqueles delitos. Precedente do STJ. 7. O crime de associação para o tráfico restou configurado, posto que presentes os elementos caracterizadores da infração penal, quais sejam, o número de agentes (quatro pessoas), a estabilidade e o liame subjetivo entre os réus para a prática do crime, além de haver uma meta comum entre eles, que era o preparo da droga e a consequente obtenção de lucro com a atividade espúria, mais a clara divisão de tarefas. 8. Penas dos réus quanto ao crime de narcotráfico mantidas. Penas-base dos réus quanto ao crime de associação para o tráfico exasperadas em razão da quantidade e da natureza das drogas. 9. Não há "bis in idem", como alegado pela defesa do réu Adriano Robson, haja vista a r. sentença condenatória ter se pautado em fundamentos outros que não somente a quantidade da droga. 10. Tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os petrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes do STF. A própria condenação dos réus como incursos no crime de associação para o tráfico é circunstância impeditiva da concessão do redutor do art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /06, posto que demonstrada a dedicação dos agentes às atividades criminosas. Precedentes do STJ. 11. Regime inicial de cumprimento de pena para os crimes hediondos será o fechado, medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais rígido conferido pela própria Constituição Federal aos crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a adequação da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder Legislativo, Órgão constitucionalmente competente para tanto. 12. Do mesmo modo, o regime inicial para o cumprimento da pena pelo crime de associação para o tráfico será o fechado, em razão da quantidade e da natureza das drogas e também pelo exasperamento das penas-base. 13. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que resta afastada em razão da quantidade e da natureza do entorpecente, a demonstrar que a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos não seria suficiente para a reprovação e a prevenção do crime em comento, além de ser a pena superior àquela permitida para a substituição. 14. Provimento do recurso Ministerial. 15. Improvimento dos recursos defensivos, pelo Voto do Relator, nos termos acima. Divergência. Voto do Revisor, acompanhado integralmente pelo 3º Juiz. Prevalência do Voto da maioria.