atualização do indébito em Jurisprudência

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS-comunicação. Atividades-meio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116 /03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. 1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação “apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98” (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária. 3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos. 4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146 , I , e 156 , III , da Constituição Federal , buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116 /03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609 /98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-asaService (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º , § 2º, I, da Lei nº 7.098 /98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098 /98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei. 8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC . INEXISTÊNCIA. PRÁTICA DE ATO FRAUDULENTO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SELIC. POSSIBILIDADE. 1. Não prospera a tese de contrariedade ao art. 1.022 do CPC , porquanto o acórdão combatido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. 2. Sendo assim, não há que se falar em omissão do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte requerente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão nem outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. 3. O Tribunal de origem pautou o entendimento na ausência de lei, cominando a penalidade pretendida pelo município recorrente. Tal fundamento não foi infirmado. Inteligência da Súmula 283/STF. 4. É legítima a utilização da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei local que determine a adoção dos mesmos critérios na correção dos débitos fiscais federais. 5. Agravo interno a que se nega provimento.

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESCONTO INDEVIDO NA CONTA CORRENTE DO DEPOSITANTE. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO PELOS MESMOS ÍNDICES COBRADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da pacífica jurisprudência da Segunda Seção, no caso de apropriação indevida de valores pela instituição bancária, não tem o correntista o direito de pleitear a restituição corrigida pelos mesmos índices de juros praticados por integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO PELOS MESMOS ÍNDICES COBRADOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. DESCABIMENTO. CONSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Ação de revisão de contrato bancário. 1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC/73 , rejeitam-se os embargos de declaração. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. Na hipótese de apropriação indevida de valores pela instituição bancária, não tem o correntista o direito de pleitear a restituição corrigida pelos mesmos índices de juros praticados pela instituição financeira. Precedentes. 4. Somente a cobrança de valores indevidos por inequívoca má-fé enseja a repetição em dobro do indébito. Precedentes. 5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO NO JULGADO - ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. Os Embargos de Declaração não se prestam ao reexame de matéria que foi expressamente decidida e solucionada no julgamento colegiado, mas devem ser acolhidos para suprir omissão existente no acórdão embargado. Na repetição de indébito tributário, diante de expressa disposição na legislação estadual, após o trânsito em julgado da sentença, incidem juros de mora e correção monetária pela taxa SELIC.

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ATUALIZAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099 /1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão condenatória de indébito de contribuição previdenciária incidente sobre terço de férias. Recurso do réu visa à reforma da sentença que julgou procedente o pedido, em parte, e sucessivamente, pede a reforma no ponto relativo à atualização do valor a ser restituído. Exercício do juízo de retratação em virtude de o acórdão contrariar tese firmada em recurso extraordinário com repercussão geral. 2 - Juízo de retratação. Acórdão da Turma que contraria a tese firmada em Recurso Extraordinário com repercussão geral. Acórdão paradigma publicado. Na forma do art. 1.040 , inciso II , do CPC , publicado o acórdão paradigma ?o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;?. 3 - Contribuição previdenciária. Débito tributário. Consoante o entendimento firmado no REsp 1224723/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019, a natureza da contribuição previdenciária é de tributo. Por conseguinte, a atualização do valor a ser ressarcido relativo à contribuição previdenciária retida indevida sobre terço de férias deve se dar pelos parâmetros normativos do indébito tributário. 4 - Atualização do indébito. Relação jurídico-tributária. Juros e correção monetária. Repercussão Geral. O STF, no julgamento do RE 870947, Relator Ministro LUIZ FUX, fixou a seguinte Tese: ?1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494 /97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB , art. 5º , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494 /97 com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494 /97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB , art. 5º , XXII ), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.? 5 - Correção monetária - Taxa SELIC. Segundo o entendimento firmado no REsp repetitivo nº 1.495.146/MG "A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161 , § 1º , do CTN ). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices" ( REsp 1495146/MG - 2014/0275922-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Julgamento: 22/02/2018, Publicado no DJe: 02/03/2018). 6 - Lei local. Interpretação conforme. No Distrito Federal, a Lei Complementar nº 435 /2001 estabeleceu o índice do INPC + 1% juros de mora a.m. como padrão para recomposição dos créditos tributários. Contudo, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2016.00.2.031555-3, limitou a aplicação dos índices (INPC + juros de mora de 1% a.m.) aos limites praticados pela SELIC (art. 24 , I , da CF ), utilizada para os tributos federais a partir de 14 de fevereiro de 2017. De fato, considerando a competência material da União para legislar sobre normas gerais de direito financeiro, (art. 24, inciso I, § 1º. e 2º.), não parece consistente que interpretação da norma local supere os limites financeiros de despesas previstas pela União em norma de caráter geral, de modo que a limitação referida se adota neste caso. Assim, a correção, após este período se dá com a aplicação da taxa SELIC, nos meses em que o somatório do INPC + juros de mora de 1% a.m. a superarem. 7 - Juros de mora. Termo inicial. Repetição do indébito. Ante a controvérsia em relação ao valor a ser repetido, quanto aos juros de mora incide o enunciado 188 do STJ ("Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença"). 8 - Repetição do indébito. Atualização do valor. Regras de ordem pública, de aplicação imediata. A atualização do débito dar-se-á da seguinte forma: a) INPC até fevereiro de 2017; b) de março de 2017 até a entrada em vigor da Lei Complementar distrital 943/2018, o INPC, limitado à taxa SELIC, reduzido de 1%, que se refere a juros; c) a partir de 01.06.2018, apenas a SELIC reduzido de 1% que se refere a juros; d) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado. Recurso da parte ré conhecido e provido em parte para, em juízo de retratação, delimitar a atualização do indébito tributário nos parâmetros ora indicados. 9 - Recurso da parte ré conhecido e provido, em parte. Sem custas e sem honorários advocatícios. E

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 . APLICABILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. "COTA DE CONTRIBUIÇÃO DO CAFÉ". OMISSÃO ACERCA DO CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015 . II - Cabem Embargos de Declaração, consoante o disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 , quando verificadas as hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão no julgado, bem como para correção de erro material. III - A correção monetária incidente na repetição de indébito tributário deve corresponder à utilizada na cobrança do tributo, em atendimento ao princípio da isonomia. Precedentes. IV - Embargos de declaração acolhidos para fins de esclarecimentos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. TAXA SELIC. CORREÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA. Correto o cálculo do indébito elaborado pela contadoria, que aplicou a taxa SELIC para atualização dos valores originais até a data da conta que acompanhou a inicial executória, e, após, utilizou-se da SELIC simples para atualizar os valores até setembro de 2017.

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. 1. O acórdão embargado foi omisso quanto ao critério a ser utilizado na atualização do indébito. 2. O indébito deverá ser atualizado na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. Além dos índices de correção monetária relativos a períodos anteriores, em todos os casos, incidirá a SELIC, que já compreende correção monetária e juros, a partir de 1º de janeiro de 1996 ou do pagamento indevido (se posterior a essa data), até o mês anterior ao da compensação/restituição; no mês em que estas forem efetuadas, incidirá taxa de 1%, tal como prevê o artigo 39 , § 4º , da Lei nº 9.250 /95. 3. Embargos de declaração da União Federal a que se dá parcial provimento.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - OMISSÃO - OCORRÊNCIA - FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL E DOS ÍNDICES PARA ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. Os embargos de declaração, para serem viabilizados, reclamam o apontamento de omissão, obscuridade, contradição ou erro material. 2. A omissão na parte dispositiva do acórdão sobre tema enfrentado expressamente na fundamentação do voto condutor justifica a interposição dos embargos de declaração. 2. O valor da restituição do indébito tributário deve ser atualizado, desde as datas dos pagamentos indevidos até o trânsito em julgado, pelos índices da CGJ-MG e, após o trânsito em julgado, deverá incidir a taxa Selic. Precedentes.