candidata aprovada fora da vaga prevista no edital em Jurisprudência

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMOÇÃO DE SERVIDOR. NÃO VACÂNCIA DE VAGA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital do certame ou para formação de cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, mas somente expectativa de direito, mesmo que novas vagas surjam no decorrer do concurso público. 2. A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que "a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação" (MS 38.590/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 20.10.2014). 3. Recurso Ordinário não provido.

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DA VAGA PREVISTA NO EDITAL - CADASTRO DE RESERVA - NOMEACAO QUE CONSTITUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONVENIÊNCIA E INTERESSE DA ADMINISTRACAO – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO SOMENTE NA HIPÓTESE DE COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado contra ato omissivo do Governador do Distrito Federal objetivando a nomeação ao cargo de terapeuta ocupacional. No Tribunal a quo, a ordem foi denegada. II - E cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse de a administração pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017. III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. IV - A alteração do edital não atingiu o quantitativo de vagas para a contratação imediata, o que torna a aprovação da recorrente fora do número de vagas previamente estabelecido. V - A existência de projeto de lei para a abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame em tela não gera o direito à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, salvo a ocorrência das situações mencionadas anteriormente (preterição arbitrária e imotivada da administração), que não foram suficientemente demonstradas pela recorrente. VI - Tal verificação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS n. 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017). VII - Agravo interno improvido.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS E/OU PRETERIÇÃO. 1. Tratam os presentes autos de Recurso Ordinário interposto contra decisão proferida em Mandado de Segurança impetrado por Raimundo Monteiro Maia Filho contra ato imputado ao Prefeito Municipal de Manaus, ao Secretário Municipal de Saúde de Manaus e ao Secretário de Administração, Planejamento e Gestão de Manaus, visando sua nomeação e posse no cargo de Especialista em Saúde - Médio-Cirurgião, em virtude de sua aprovação em concurso público, fora do número de vagas ofertadas em edital. 2. O Tribunal local, ao dirimir a controvérsia, consignou (fls. 322-323, e-STJ): "No caso em exame, verifico que a Prefeitura Municipal de Manaus abriu concurso público (Edital n.º 007/2011), para o preenchimento, dentre outras, 28 (vinte e oito) vagas para o cargo de Especialista em Saúde - Médico Cirurgião. O Impetrante, entretanto, fora aprovado e classificado apenas na 48.ª colocação, ou seja, fora do número das vagas ofertadas, contudo, alega que a Administração Pública nomeou os candidatos aprovados no cargo de Especialista em Saúde - Médico Clínico Geral, para exercerem suas funções no SAMU - Serviço de Atendimento Móvel de Urgência, função que seria eminentemente de Médico Cirurgião". 3. O STJ tem jurisprudência firme e consolidada no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015). 4. O posicionamento esboçado no Tribunal a quo de que "o fato de Médicos Clínicos Gerais aprovados no certame, terem sido nomeados e lotados no Serviço de Atendimento Móvel de Urgência não induz, por si só, qualquer ilegalidade, muito menos evidencia hipótese de preterição do Impetrante, o qual, repita-se, fora aprovado fora do número de vagas ofertadas" (fl. 323, e-STJ) não requer qualquer reparo. A jurisprudência do STJ entende que a lotação de servidor traduz-se em mera mobilidade interna do cargo público, não configurando ilegalidade e tampouco enseja em favor do candidato aprovado em concurso público o direito de ser nomeado, já que não há, nesse caso, preterição ilegal. Nesse sentido: RMS 54.500/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.9.2017. 5. Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma o acórdão impugnado. 6. Recurso Ordinário não provido.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS E DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO IMPROVIDO. I. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, objetivando sua nomeação para o cargo de Analista em Saúde/Enfermeiro Assistencial Plantonista, Região de Saúde XII/Goiana-PE, tendo sido classificada, no certame, na 25ª (vigésima quinta) posição para a Região de Saúde XII/Goiana-PE, fora do número de vagas previsto no edital (quatorze vagas). A segurança foi denegada, ensejando a interposição do presente recurso, pela impetrante. II. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertado inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. Assim, em que pese os argumentos da ora recorrente, apesar de o STF não ter, peremptoriamente, obstaculizado situações como a ora examinada, condicionou o seu reconhecimento a uma atuação do candidato interessado em demonstrar, de forma cabal, que a Administração Pública o preterira, de forma arbitrária e imotivada, de sorte que apenas o surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, durante a validade do certame anterior, não têm o condão de configurar preterição a direito. No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.606.226/RJ , Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/04/2020; AgInt no RMS 61.968/MG , Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/03/2020; AgInt no MS 22.090/DF , Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 27/03/2020. III. De igual modo, nesta Corte, firmou-se a compreensão de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). IV. Não se olvida que o STF e o STJ firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação. Nesse sentido: STF, AgRg no RE 916.425/BA , Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/08/2016; STJ, REsp 1.817.360/MG , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/10/2019; RMS 55.667/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017. V. No caso, o edital do certame previa 14 (quatorze) vagas para o cargo de Analista em Saúde/Enfermeiro Assistencial Plantonista, para a Região de Saúde XII/Goiana-PE, classificando-se a impetrante em 25º lugar, para a referida Região. Durante o prazo de validade do concurso, foram feitas 4 (quatro) convocações de candidatos, para o aludido cargo e para a Região de Saúde XII/Goiana-PE. O Ato 2.656, de 01/06/2017, nomeou os dez primeiros classificados (1º ao 10º), sendo que dois deles desistiram e não tomaram posse. Em 07/12/2017, foram nomeados quatro candidatos, classificados entre a 11ª (décima primeira) e a 14ª (décima quarta) colocação, e, no dia 23/10/2018, foram nomeados e tomaram posse dois candidatos, aprovados na 15ª (décima quinta) e na 16ª (décima sexta) posições. Ou seja, ao nomear até o 16º candidato, a Administração preencheu as duas vagas oriundas das desistências, completando as 14 vagas previstas no edital. Sendo assim, em 28/12/2018 - último dia de validade do concurso -, a nomeação dos candidatos aprovados entre a 17ª (décima sétima) e a 24ª (vigésima quarta) colocação já se situou no âmbito da conveniência e oportunidade da Administração Pública, porque extrapolado o número de vagas oferecido no edital (14 vagas). VI. A candidata impetrante obteve a 25ª (vigésima quinta) colocação no certame, para o cargo e Região para os quais concorreu, enquanto o Edital havia oferecido 14 (quatorze) vagas, não havendo, nos autos, elementos probatórios suficientes para demonstrar a alegada preterição, por irregularidade na relotação de candidatas aprovadas no certame, para outra localidade, ou a existência de vagas, para o mesmo cargo, na Região de Saúde XII/Goiana-PE, a alcançar a sua classificação. Ao contrário, os documentos dos autos provam que todas as 24 (vinte e quatro) nomeações efetuadas, para o cargo e para a Região para a qual concorreu a impetrante, observaram rigorosamente a ordem de classificação no certame, sem alcançar a posição da ora recorrente. Ausência de demonstração de direito líquido e certo. VII. Recurso em Mandado de Segurança improvido.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS E/OU PRETERIÇÃO. 1. Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra decisão proferida em Mandado de Segurança impetrado por Iris Antonia Silva Vieira contra suposto ato omissivo do Governador do Estado de Minas Gerais e do Secretário de Estado de Planejamento e Gestão (Seplag), consubstanciado na inércia em nomeá-la para o cargo de Assistente Técnico de Educação Básica - ATB - Nível I - Grau A - Município de Montes Claros, para o qual foi aprovada em concurso público regido pelo Edital Seplag/SEE 1/2011 na 48ª posição num certame que oferecia 40 vagas, das quais 35 eram de livre concorrência. 2. O Tribunal local, ao dirimir a controvérsia, consignou (fls. 717-722, e-STJ): "No edital foram previstos um total de 40 vagas (...) sendo cinco vagas reservadas para pessoas com deficiência, restando um quantitativo de vagas para livre concorrência de 35 vagas. (...) a parte agravante ficou na quadragésima oitava colocação (48ª), estando, portanto, treze posições fora do número de vagas inicialmente disponibilizado pelo edital; (...) a prova documental autoriza detectar apenas 11 (onze) nomeações tornadas sem efeito, faltando, ainda, 2 (duas) posições para que seja alcançada aquela na qual aprovada a impetrante; (...) a mera designação de contratados temporários, recaindo a preferência sob aqueles já aprovados no certame regulado pelo Edital 01/2011, a título precário, para desempenhar funções relativas ao cargo visado pela candidata, não demonstra, neste momento, a efetiva existência de cargo vago indevidamente preenchido". 3. O STJ tem jurisprudência firme e consolidada de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015). 4. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5. O pleito da recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificada dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, não proceder à nomeação, o que não ocorreu in casu. 6. A análise detida dos autos demonstra que a recorrente não comprovou quaisquer das hipóteses mencionadas no item anterior, não existindo, evidentemente, comprovação da violação de seu direito pessoal. 7. Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma o acórdão impugnado. 8. Agravo Interno não provido.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. O prazo decadencial para a impetração do mandamus contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data do término de validade do certame. 2. A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas - devido a desistência de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que não ocorreu no caso dos autos. 3. Tornado sem efeito o ato de nomeação - em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados - após o prazo de validade do certame, não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal. 4. Hipótese em que não houve configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.