Candidata Aprovada Fora do Número de Vagas Previstas no Edital em Jurisprudência

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. - Nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme já decidido pelo STF no julgamento do RE XXXXX , no qual foi reconhecida a repercussão geral - Em relação às contratações temporárias, deve o impetrante demonstrar "a existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo" (AgRg no RMS XXXXX/MG, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/05/2016). v.v. O STF firmou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Cabe ao candidato demonstrar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ( RE n. 837.311/PI ). A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, a Administração Pública celebra contratos a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em preterição aos candidatos aprovados em concurso público.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" ( RMS n. 55.667/TO , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017). 2. Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas. No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade. 3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA PROVISÓRIA – SENTENÇA QUE ACOLHE A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - REFORMA - APLICAÇÃO DA REGRA DA CAUSA MADURA – PROCESSO APTO PARA JULGAMENTO DE MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – AUSENTE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA PURA OU DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO E PROSSEGUIR NO JULGAMENTO E NO MÉRITO JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO. O termo inicial para o exercício das pretensões relacionadas à ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é o fim do prazo de validade do certame. Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral ( RE 837.311 ), em se tratando de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, a nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida, e da constatação da necessidade e conveniência de seu provimento, com preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação, dentro do prazo de validade do certame. Não existindo comprovação de que as contratações temporárias se deram para preencher vagas puras ou de que houve preterição dos candidatos aprovados, não há falar em direito à nomeação.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37 , IX , da Constituição da Republica , não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. 3. No termos do art. 10 da Lei Estadual n. 10.254, de 20 de julho de 1990 - que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais -, é vedada a designação temporária na hipótese de existência de "candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente", sendo certo que aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital, e não os classificados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito. 4. Hipótese em que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Recurso ordinário desprovido.

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE XXXXX , estabeleceu que o direito à nomeação surge quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas: I) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; II) realização do certame conforme as regras do edital; III) homologação do concurso; e IV) proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente. - Segundo a pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, os candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas previstos pelo edital, possuem direito subjetivo à nomeação. - Expirado o prazo de validade do concurso público e constatada a classificação da impetrante dentro do número de vagas disponibilizadas pelo edital, evidencia-se o seu direito líquido e certo à nomeação. - Ordem concedida. vv EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO EXCEDENTE - VIGÊNCIA DO CONCURSO EXPIRADA - DESISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - DESISTÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME - INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e enquanto válido o concurso, ressalvadas as "situações excepcionalíssimas" ( RE/598099 , Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011); 2- O direito subjetivo à nomeação decorre da preterição na observância da ordem classificatória ou quando a Administração preterir, de maneira arbitrária e imotivada , os candidatos; 3- A desistência de candidato aprovado em melhor posição posterior à vigência do certame não tem o condão de alterar a ordem de classificação dos demais aprovados; 4- Tratando-se de candidato aprovado fora do número de vagas, o direito subjetivo à nomeação decorrerá de ato inequívoco da Administração Pública quanto à necessidade da contratação de servidores para o cargo em questão.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI ), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO Nº XXXXX-26.2020.8.17.3130 APELANTE : JULIANA MARIA DE OLIVEIRA APELADA : MUNICÍPIO DE PETROLINA RELATOR : Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES POR TEMPO DETERMINADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO IRREFUTÁVEL DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS NO QUADRO FUNCIONAL DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Apelante aprovada fora do número de vagas gerais previstas no concurso público realizado pelo Município de Petrolina. Sentença que julgou improcedentes os pedidos da parte autora, sob o fundamento de que não houve comprovação de existência de cargos efetivos vagos, bem como a contratações precárias para estes cargos não atenderam ao critério da excepcionalidade. 2. A questão de fundo envolve o suposto direito subjetivo de a candidata, ora apelante, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, ser nomeada, diante da existência de servidores contratados temporariamente. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se firmou no sentido de que a mera contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação, mesmo para os candidatos aprovados dentro do número de vagas. Isso porque a contratação precária de terceiros não induz, necessariamente, à conclusão deque houve preterição, sendo necessário que o candidato prove nos autos, primeiro, que essa contratação se deu para desempenhar as mesmas funções que desempenharia se nomeado e, em segundo lugar, que foi em quantidade suficiente para alcançar a sua classificação no certame. Note-se que não basta demonstrar a contratação temporária paralela, uma vez que teriam requisitos e fundamentos diversos. 4. Entende o Supremo Tribunal Federal que os candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas em edital têm mera expectativa de direito à nomeação, suscetível de convolação em direito subjetivo apenas quando, surgidas novas vagas, ficar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 5. A contratação temporária fundamentada no art. 37 , IX , da Constituição Federal não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público (STJ- AgRg no RMS XXXXX/MA , DJe de 12/03/2012). 6. A apelante, aprovada fora do número de vagas estipulado no edital de concurso público, não logrou êxito em demonstrar a) a efetiva preterição; b) a existência de cargos efetivos disponíveis. Não há como reconhecer o direito subjetivo à nomeação, porquanto, em que pese restar demonstrada a contratação temporária de pessoas em caráter excepcional para atender interesse público para o exercício de atribuições afetas ao cargo para o qual foi a autora aprovada, inexistiu demonstração irrefutável da existência de cargos vagos no quadro funcional do ente público ou de que as contratações em questão não atenderam os requisitos necessários. 7. Apelação não provida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, na conformidade do incluso voto, que passa a integrar este julgado. Desembargador Jorge Américo Pereira de Lira Relator

EMENTA:MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA (EDITAL Nº 079/2017). LEGITIMIDADE PASSIVA. GOVERNADOR E REITOR. ATO COMPLEXO. CARGO DE PROFESSORA DE ENSINO SUPERIOR (ÁREA DE CONHECIMENTO “BIOLOGIA CELULAR”). PREVISÃO DE 1 (UMA) VAGA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS (2ª POSIÇÃO). ABERTURA DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO - PSS PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, COM DESTINAÇÃO DAS VAGAS PARA SUPRIR VACÂNCIA GERADA POR APOSENTADORIA, SITUAÇÃO ESSA QUE NÃO É TRANSITÓRIA. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO À NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS EM CARÁTER EFETIVO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO ORÇAMENTÁRIO PARA AS NOMEAÇÕES. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO NA REPERCUSSÃO GERAL RE Nº 837.311/PI . DECLARAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJPR - 5ª C. Cível - XXXXX-06.2020.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA - J. 29.03.2021)

DECISÃO: Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em manter a sentença em sede de reexame necessário. EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS QUE COM A DESISTÊNCIA DOS DE MELHOR CLASSIFICAÇÃO PASSOU A FIGURAR ENTRE OS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - SENTENÇA QUE RECONHECEU O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE EM SER NOMEADA PARA O CARGO - SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 4ª C.Cível - RN - 1378451-7 - Iporã - Rel.: Regina Afonso Portes - Unânime - - J. 09.08.2016)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. RAZÕES DO RECUSO ORDINÁRIO DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AGRAVO DESPROVIMENTO. 1. As razões do recurso ordinário estão dissociadas do fundamento do acórdão recorrido, considerando que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo interno porque não foram impugnados os fundamentos da decisão monocrática exarada no mandado de segurança, enquanto a Recorrente, no recurso ordinário, limita-se a discutir a questão de fundo. 2. Além disso, quanto ao mérito, não se constata, na hipótese, teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão monocrática exarada pelo STJ capaz de afastar o não conhecimento do agravo interno no mandado de segurança por ausência de pressuposto de cabimento. 3. O candidato aprovado fora no número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas, conforme a tese fixada no julgamento do RE 837.311 -RG, Tema 784 da repercussão geral, as hipóteses de demonstração da ocorrência de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não se constatou no caso dos autos. 4. “A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída” ( MS 26.552 AgR-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 16.10.2009). 5. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à impossibilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança. Precedentes 6. Agravo regimental a que se nega provimento.