contrato de gestão em Jurisprudência

Direito constitucional e administrativo. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Decreto estadual que fixa diretrizes para celebração de contratos de gestão entre a Administração Pública e organizações sociais. Perda parcial do objeto. Ilegitimidade ativa. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental contra os Decretos nº 62.528/2017 e 64.056/2018, do Estado de São Paulo, que estabelecem diretrizes alusivas à celebração de contratos de gestão com as organizações sociais de que trata a Lei Complementar nº 846/1998, desse mesmo Estado. 2. Perda parcial do objeto. A revogação expressa do Decreto nº 62.528/2017 impede o conhecimento das impugnações formuladas contra ele. Por outro lado, o pedido de aditamento da petição inicial, formulado com o intuito de incluir no objeto da ação dispositivos do Decreto nº 64.056/2018, deve ser acolhido. 3. Ilegitimidade ativa. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que as associações de classe devem comprovar a representação da integralidade da categoria afetada pelo ato normativo impugnado, sob pena de não ostentarem legitimidade ativa para provocar a jurisdição constitucional abstrata. Precedentes. 4. Ofensa reflexa à CF/1988. Não cabe ação direta com vistas a examinar ato normativo secundário que não regule diretamente dispositivos constitucionais. A inconstitucionalidade que autoriza o exercício do controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal é aquela decorrente da incompatibilidade frontal e direta com a Constituição. Precedentes. 5. Os pontos de impugnação apresentados pelo arguente dizem respeito, em síntese: à limitação das despesas de remuneração das organizações sociais conforme a média dos valores praticados no terceiro setor; à definição de procedimento para locação de imóvel pela entidade com recursos do contrato de gestão; à divulgação da remuneração dos cargos pagos com recursos do contrato de gestão e das contratações para fornecimento de serviços; à vedação da participação de ocupantes de cargo em comissão e agentes políticos na diretoria da entidade; à criação de reserva de técnica para o atendimento de contingências; e ao estabelecimento de meta de obtenção mínima de receitas operacionais decorrentes do equipamento ou programa público sob gestão. 6. Como afirmado no julgamento da ADI 1.923 (Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux), o regime jurídico das organizações sociais “tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública”, por se tratar de entidades que recebem recursos, bens e servidores públicos. As exigências e restrições constantes do decreto impugnado, enunciadas com base na lei regulamentada, devem ser reputadas legítimas, porque determinam a concretização da aplicação dos princípios da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência na atuação das organizações sociais. 7. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida e, no mérito, em atenção ao princípio da eventualidade, pedidos julgados improcedentes. Tese: “É constitucional o ato normativo que concretiza a aplicação dos princípios da Administração Pública (art. 37, caput, da CF/1988) às entidades qualificadas como organizações sociais”.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. SANEAMENTO BÁSICO. REGIÃO METROPOLITANA DE MACEIÓ. RESOLUÇÕES AM 05/2019 E 01/2020 DA ASSEMBLEIA METROPOLITANA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MACEIÓ. RESOLUÇÕES CD 04/2019 E 01/2020 DO CONSELHO DE DESENVOLVIMENTO METROPOLITANO DA REGIÃO METROPOLITANA DE MACEIÓ. ITENS 1.1, “I”, 6.1, “H”, E 10.3 DO CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO FIRMADO ENTRE O ESTADO DE ALAGOAS E A REGIÃO METROPOLITANA DE MACEIÓ. CLÁUSULA 8ª DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO ENTRE O ESTADO DE ALAGOAS E A BRK AMBIENTAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. SUBSIDIARIEDADE. MODALIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE RECURSOS REFERENTES A CONTRATO DE CONCESSÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. COMPATIBILIDADE COM A INSTITUIÇÃO DE REGIÕES METROPOLITANAS DESDE QUE GARANTIDA A PARTICIPAÇÃO MUNICIPAL. TITULARIDADE DO INTERESSE PÚBLICO METROPOLITANO E DO PODER CONCEDENTE. COMPETÊNCIA CONJUNTA. PROIBIÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE PODER DECISÓRIO EM UM ÚNICO ENTE-FEDERADO. CONSECTÁRIO LÓGICO-NORMATIVO. FRUTOS DA EMPREITADA METROPOLITANA COMUM. COMPARTILHAMENTO CONSTITUCIONALMENTE NECESSÁRIO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL JULGADO PREJUDICADO. 1. Os dispositivos vergastados ostentam tese de fundo que diz respeito ao próprio arranjo federativo, pelo que a análise de sua compatibilidade com o ordenamento jurídico extrapola o exame da legislação ordinária. Em igual medida, não há que se falar em violação ao princípio da subsidiariedade, uma vez que os atos do poder público atacados não podem ser combatidos com a mesma extensão e como a mesma significância com ações de outra natureza. Preliminares rejeitadas. 2. No julgamento da ADI nº 1.842, a Corte se posicionou sobre a titularidade do interesse público metropolitano, afastando as posições extremadas que alocavam esta titularidade quer seja no Município, quer seja no conjunto de Municípios, quer seja no Estado-federado. Prevaleceu a tese da competência e da titularidade conjuntas, a qual implica que deva existir, no seio da região metropolitana, estrutura colegiada assecuratória da participação dos Municípios. Ainda que o Supremo Tribunal Federal não tenha definido, de maneira positiva, o desenho institucional a ser adotado pelas regiões metropolitanas, assentou-se a proibição de que as instituições colegiadas concentrem poder decisório em um só ente-federado. 3. O princípio da proibição de concentração de poder acarreta um outro, seu consectário lógico-normativo: não se pode admitir que a percepção dos frutos da empreitada metropolitana comum aproveite a apenas um dos entes-federados. Se a autonomia municipal significa autonomia política, autonomia financeira e autonomia administrativa, só se pode afirmar a proibição à concentração de poder afirmando, também, o compartilhamento da gestão e da percepção dos frutos da empreitada comum. 4. Por analogia à proibição de concentração de poder decisório, também quanto à partilha dos frutos da empreitada metropolitana a Constituição da República não impõe um único modelo pré-fixado: há apenas a vedação a que um só ente absorva a integralidade das competências e das benesses, podendo a partilha obedecer a critérios outros que a paridade estrita. 5. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das Resoluções AM 05/2019 e 01/2020da Assembleia Metropolitana da Região Metropolitana de Maceió; das Resoluções CD 04/2019 e 01/2020 do Conselho de Desenvolvimento Metropolitano da Região Metropolitana de Maceió; dos itens 1.1, “i”, 6.1, “h”, e 10.3 do Convênio de Cooperação firmado entre o Estado de Alagoas e a Região Metropolitana de Maceió; e da Cláusula 8ª do Contrato de Concessão firmado entre o Estado de Alagoas e a BRK Ambiental. 6. Agravo regimental julgado prejudicado.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. LEI 13.467 /2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. CONVÊNIO. CONTRATO DE GESTÃO. 1. Conforme consignou o Tribunal Regional, o contrato de trabalho do autor esteve vigente em período abrangido por contrato de gestão entre o ente público e o primeiro reclamado. 2. Em relação ao período abrangido pelo contrato de gestão, o entendimento dessa Corte é de que se aplica igualmente a diretriz da Súmula 331, V, do TST, podendo o ente público ser responsabilizado subsidiariamente, desde que caracterizada a sua culpa "in eligendo" ou "in vigilando", uma vez que, a exemplo da Lei 8.666 /93, a Lei 9.637 /98, em seu art. 8.º , determina que a execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. 3. Dessa forma, o Tribunal Regional, ao excluir a responsabilidade do ente público, contrariou a Súmula 331, V, do TST. 4. Nessa esteira, como sequer foi analisada a existência ou não de culpa no caso, determina-se o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que prossiga na análise do recurso ordinário do reclamado quanto ao período do contrato de gestão, afim de que averigue sobre a existência de culpa do ente público no caso vertente, dirimindo a controvérsia como entender de direito . Recurso de revista conhecido e provido.

CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. Embora firmado sob a roupagem de "contrato de gestão", os reclamados firmaram autêntico contrato de prestação de serviços. A reclamante foi contratada pela primeira reclamada e prestou serviços para o segundo reclamado, restando evidente, portanto, tratar-se de terceirização de serviços, o que autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Recurso Ordinário da reclamante parcialmente provido.

CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. De acordo com o artigo 5º da lei 9.637 /98, o contrato de gestão é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no artigo 1º, sendo que dentre as áreas apontadas no artigo 1º da Lei das OS se encontra as atividades dirigidas à saúde. O mero repasse de recursos financeiros pelo Poder Público não tem o condão de atrair sua responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas devidos à autora, não se aplicando ao caso os termos da Súmula 331, V, do C. TST.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. O simples fato de a contratação das primeira e segunda rés ter sido realizada por meio de contrato de gestão não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município contratante, desde que evidenciada sua culpa in vigilando. O art. 116 da Lei n. 8666 /93 dispõe expressamente sobre a aplicação da referida legislação, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Ainda que as atividades, na área de saúde, não sejam realizadas de forma exclusiva pelo Estado, o art. 196 , CF/88 , é expresso ao dispor que se trata de dever do Estado. Nessa perspectiva, a contratação de terceiro para a realização das atividades por meio de contrato de gestão, convênio administrativo ou outra forma de parceria indica a comunhão dos interesses estatais de modo a concretizar serviços de interesse social e de utilidade pública. Nessas condições, o Ente Estatual contratante ou convenente atua como efetivo tomador de serviços em relação aos trabalhadores que realizam as atividades objeto do contrato administrativo

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Artigo 111 da Lei 13.875/2007, do Estado do Ceará. Cessão, com ou sem ônus para o órgão cessionário, de empregados de entidades integrantes dos serviços sociais autônomos e de organizações sociais que mantenham contrato de gestão com o Estado do Ceará. 3. Constitucional 4. Competência do estado membro para dispor sobre sua administração. 5. Inexistência de ofensa ao artigo 37 , II , da Constituição Federal , uma vez que o empregado cedido exercerá cargo em confiança, de livre nomeação e exoneração, nos termos do convênio pactuado. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 27, caput e § 1º, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, renumerado pela Lei nº 11.196/05. Transferência da concessão ou do controle societário da concessionária. Alegada violação do art. 175 da Constituição Federal. Vício inexistente. Isonomia e impessoalidade. Princípios correlatos do dever de licitar. Ofensa não configurada. Caráter personalíssimo ou natureza intuito personae dos contratos administrativos. Superação da tese. Finalidades do procedimento licitatório. Seleção da proposta mais vantajosa, com respeito à isonomia e à impessoalidade. Garantia institucional. Possibilidade de alteração contratual objetiva e subjetiva. Concessões públicas. Peculiaridades. Caráter dinâmico e incompleto desses contratos. Mutabilidade contratual. Pressuposto de estabilidade e segurança jurídica das concessões. Finalidade da norma impugnada. Medida de duplo escopo. Transferência da concessão X subconcessão dos serviços públicos. Distinção. Formação de relação contratual nova. Improcedência do pedido. 1. A concepção de que os contratos administrativos ostentam caráter personalíssimo ou natureza intuitu personae “reflete uma transposição mecânica do direito administrativo francês anterior ou, quando menos, traduz um regime jurídico não mais existente” (JUSTEN FILHO, Marçal. Considerações acerca da modificação subjetiva dos contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP. Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 4, n. 41, maio/2005). 2. Em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha. Como regra geral, as características pessoais, subjetivas ou psicológicas são indiferentes para o Estado. No tocante ao particular contratado, basta que tenha comprovada capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato. 3. O princípio constitucional da impessoalidade veda que a Administração Pública tenha preferência por esse ou aquele particular. Então, a identidade do particular contratado não é relevante por si mesmo, devendo ser considerada apenas e tão somente na justa medida em que representa o preenchimento dos requisitos objetivos e previamente definidos, previstos na lei e no edital do certame. 4. É a proposta mais vantajosa que, prima facie, vincula a Administração. Mantidos seus termos, não se pode afirmar que a modificação do particular contratado implica, automática e necessariamente, burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos, mormente nos casos de concessão, dada a natureza incompleta e dinâmica desses contratos e a necessidade de se zelar pela continuidade da prestação adequada dos serviços públicos. 5. Tendo em vista que as concessões públicas se estabelecem em bases não completamente definidas e cambiantes conforme múltiplos fatores externos, só é possível cogitar a estabilidade econômica e segurança jurídica das relações e situações a ela relacionadas a partir da mutabilidade contratual. Desse modo, considerando a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, é natural – e até salutar – que o próprio regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às vicissitudes da execução contratual. As transferências da concessão e do controle societário da concessionária, previstas no dispositivo legal impugnado, são exemplos de institutos dessa natureza. 6. Os contratos de concessão seguem uma modelagem própria e inovadora, distinta do padrão de contratação previsto na Lei nº 8.666/93. Não há na Constituição brasileira de 1988 fundamento que ampare a suposição de uniformidade do regime nuclear dos contratos públicos. Existem regimes diversos de contratação administrativa que convivem paralelamente e de forma pontualmente subsidiária, não havendo embates entre os modelos previstos nas Leis nº 8.666/93 e nº 8.987/95. 7. A norma impugnada é uma “via de mão dupla”, porque, “por um lado, busca equacionar a rigidez do contrato com a dinâmica do mundo negocial (…); por outro, assegura à Administração Pública o controle da regularidade desse ato”. Trata-se de norma de duplo escopo, que institui a anuência da Administração Pública como relevante prerrogativa de verificação da regularidade da avença havida entre particulares, em prol do interesse público. 8. Mesmo no tocante aos serviços públicos, a exigência constitucional de licitação prévia não se traduz em regra absoluta e inflexível. Ao contrário. Os comandos constitucionais inscritos no art. 37, inciso XXI, e no art. 175, caput, a par de estipularem, como regra, a obrigatoriedade de licitação, não definem, eles próprios, os exatos contornos do dever de licitar, cabendo ao legislador ordinário ampla liberdade quanto a sua conformação, à vista da dinamicidade e da variedade das situações fáticas a serem abrangidas pela respectiva normatização. Há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de privilegiar a escolha legislativa, desde que protegidos os valores constitucionais assegurados pela garantia da licitação. 9. Do cotejo da norma impugnada com o parâmetro constitucional de controle, verifica-se que eles se referem a momentos distintos da contratação, possuindo diferentes âmbitos de incidência. O art. 175 da Constituição exige a realização de licitação para a outorga inicial da prestação dos serviços públicos a particulares. Enquanto isso, o art. 27 da Lei nº 8.987/95 só se aplica após licitada a prestação do serviço público e formalizado o respectivo contrato de concessão. É no decorrer da execução contratual, e havendo anuência do poder concedente, que se procede à transferência da concessão ou do controle societário. 10. O ato de transferência da concessão e do controle societário da concessionária, nos termos do art. 27 da Lei nº 8.987/95, não se assemelha, em essência, à subconcessão de serviço público prevista no art. 26 do mesmo diploma, justificando-se o tratamento legal diferenciado. Diversamente da transferência da concessão ou do controle acionário, que não dá início a uma relação jurídico-contratual nova e mantém intacta a base objetiva do contrato, a subconcessão instaura uma relação jurídico-contratual inteiramente nova e distinta da anterior entre o poder concedente e a subconcessionária. 11. Na espécie, não se constata a alegada burla à exigência constitucional de prévia licitação para a concessão de serviços públicos, constante do art. 175 da CF, a qual é devidamente atendida com o certame levado a cabo para sua outorga inicial e cujos efeitos jurídicos são observados e preservados no ato de transferência mediante a anuência administrativa. Também não se pode cogitar afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. No procedimento licitatório, a isonomia se concretiza ao se proporcionar a todos os particulares interessados em contratar com a Administração a faculdade de concorrerem em situação de igualdade. A impessoalidade, por sua vez, decorre da observância de regras objetivas e predefinidas na lei e no edital do certame para a seleção da proposta mais vantajosa, bem como para o escrutínio das características inerentes ao futuro contratado. 12. Não faz sentido exigir que o ato de transferência do art. 27 da Lei nº 8.987/95 observe os princípios da isonomia e da impessoalidade. A anuência é matéria reservada ao Administrador e pressupõe o atendimento de requisitos bem específicos. A par disso, a operação empresarial sobre a qual incide a anuência é, tipicamente, um negócio jurídico entre particulares e, como tal, é disciplinado pelo direito privado. O concessionário, como agente econômico que é, pode decidir sobre seus parceiros empresariais conforme critérios próprios. Não há, portanto, espaço para aplicação dos princípios da isonomia e da impessoalidade, os quais são típicos da relação verticalizada que possui uma entidade estatal em um dos polos. 13. Pedido julgado improcedente.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.013. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL. CARACTERÍSTICAS SETORIAIS: GESTÃO DIRETA DAS OUTORGAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ( CF/88 , ART. 223 ); CONTROLE DE CIDADÃOS BRASILEIROS SOBRE OS MEIOS DE COMUNICAÇÃO ( CF/88 , ART. 222 ); E INDICAÇÃO SOBRE OS TIPOS DE CONTEÚDOS DESEJÁVEIS, MÁXIME O RESPEITO AO PLURALISMO ( CF/88 , ARTS. 220 E 221 ). CF/88 , ART. 21 , XI E XII , COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 8 /1995. A EXPLORAÇÃO DAS ONDAS DE RADIOFREQUÊNCIA SE SUBMETE AO DIREITO DE POSSE DA UNIÃO. CISÃO ENTRE OS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO (ART. 21, XII, ‘A’) E OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO (ART. 21, XI). A NECESSIDADE DE ORDENAÇÃO DO SETOR IMPÕE A RECEPÇÃO DA LEI Nº 4.117 /1962. ART. 223: NORMA CONSTITUCIONAL QUE CONFERE FORTE INFLUÊNCIA DO PODER EXECUTIVO FEDERAL SOBRE A RADIODIFUSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DE DECRETOS QUE, AO RETIRAREM VALIDADE DO MARCO LEGAL DE 1962, DESENVOLVEM O SETOR. A RESERVA DE TEMPO TOTAL DA PROGRAMAÇÃO PARA PROGRAMAS ESPECIAIS É MEDIDA ADEQUADA DIANTE DA REPRESENTATIVIDADE DOS APARELHOS RECEPTORES DE RADIODIFUSÃO NA REALIDADE BRASILEIRA. JUSTIFICAÇÃO PROCEDIMENTAL. RECEPÇÃO DO ART. 16 DO DECRETO 52.795 /1963. PROCESSO SELETIVO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE ( CF/88 , ART. 37 , CAPUT, E INC. XXI). SERVIÇO PÚBLICO (ART. 21, XII). A HABILITAÇÃO DOS PRESTADORES (CONTROLE EX ANTE) E A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CONTROLE EX POST) PODEM SER MOLDADAS POR FINALIDADES SOCIAIS. JUSTIFICAÇÃO MATERIAL. AS FINALIDADES SOCIAIS – INCORPORADAS COMO REGRAS EDITALÍCIAS, COMO CLÁUSULAS CONTRATUAIS OU COMO NORMAS REGULATÓRIAS SETORIAIS – SÃO LIMITAÇÕES LEGÍTIMAS À MAXIMIZAÇÃO DE BENEFÍCIOS PELOS AGENTES DELEGATÁRIOS (CONCESSIONÁRIAS, PERMISSIONÁRIAS E AUTORIZATÁRIAS). NO MARCO REGULATÓRIO VIGENTE, HÁ ESCOLHAS POLÍTICAS INEQUÍVOCAS QUANTO À VALORIZAÇÃO DE PROGRAMAS INFORMACIONAIS E À PRODUÇÃO DE CONTEÚDO LOCAL E REGIONAL. ARTICULAÇÃO ENTRE O ACESSO À COMUNICAÇÃO E O DIREITO DE ACESSO À CULTURA NACIONAL ( CF/88 , ARTS. 215 E 216 , § 3º ). SOB O RITO DO DECRETO 52.795 /1963, A REALIZAÇÃO DE EDITAIS PODE SE VALER DE REQUISITOS ADICIONAIS, DESDE QUE CONCRETIZADORES DOS PRINCÍPIOS DO ART. 221 DA CF/88 . O EDITAL DE LICITAÇÃO É INSTRUMENTO LEGÍTIMO PARA O PODER CONCEDENTE EXIGIR PERCENTUAIS MÍNIMOS DE PROGRAMAÇÃO ESPECIAL, OBSERVANDO-SE, CASO A CASO, A RAZOABILIDADE DESSAS “COTAS”. APELO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO. VALIDADE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAIS SOBRE A POLÍTICA DE REGIONALIZAÇÃO, ESTABELECIDAS EM PERCENTUAL RAZOÁVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens pertencem à competência administrativa da União, por dicção do art. 21, XI, alínea ‘a’, que legitima a delegação de sua prestação nas três formas de outorga (concessão, permissão e autorização). O direito à exploração das ondas de radiofrequência é concedido aos particulares, porém a posse desse recurso, de caráter imaterial, pertence ao domínio público. 2. Além da regra de competência, a radiodifusão está abarcada pelo Capítulo V, do Título VIII, da Constituição Federal de 1988, sob o nomen iuris “Da Comunicação Social”. Três características setoriais exsurgem da disciplina constitucional: (i) a participação direta do Presidente da República na gestão das outorgas (ex vi art. 223); (ii) a limitação à participação de pessoas físicas e jurídicas estrangeiras no controle dos meios de comunicação (ex vi art. 222); e (iii) a determinação sobre o conteúdo desejável, guiado por princípios norteadores, máxime o respeito ao livre pensamento e ao pluralismo (ex vi arts. 220 e 221). 3. Quanto às diretrizes constitucionais para o desenho do marco regulatório, destaca-se que a Emenda Constitucional (EC) 8 /1995 promoveu a cisão entre os serviços de radiodifusão (art. 21, XII, ‘a’) e os serviços de telecomunicações (art. 21, XI). No mesmo período (década de 1990), as telecomunicações passaram por atualização legislativa. 4. Por seu turno, a cadeia de radiodifusão não foi objeto de regulamentação específica após a promulgação da Carta de 1988. A necessidade de ordenação do setor, em especial quanto à organização e à distribuição das faixas de radiofrequência, justifica a recepção da Lei 4.117 /1962, o “Código Brasileiro de Telecomunicações” ( CBT ). Precedentes: ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. em 23/08/1995; ARE 911.445 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 24/11/2017. 5. A recepção da Lei 4.117 /1962 pela atual ordem constitucional visa a garantir previsibilidade “[ao] regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”. 6. Considerando a regra constitucional de atuação direta do Poder Executivo Federal na celebração e na renovação dos vínculos de delegação da radiodifusão (art. 223), os Decretos Presidenciais ostentam grande importância para o setor. Precedente: ADI 3.944 , Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. em 05/08/2010 (reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 5.820 /2006, instrumento que instituiu o Sistema Brasileiro de Televisão Digital – SBTVD). 7. A questão constitucional posta é a validade dos processos seletivos de outorga dos serviços de radiodifusão sonora, no tocante à exigência editalícia de percentuais mínimos e máximos para a exibição da programação especial de produção local. O conceito dessa programação especial está no art. 16 , § 1º , ‘c’, do Decreto 52.795 /1963: “programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no Município de outorga”. 8. O Decreto 52.795 /1963, o “Regulamento dos Serviços de Radiodifusão”, foi editado em conformidade com os requisitos da Constituição de 1946 , art. 87 , I . Assim, as disposições do Decreto 52.795 /1963 que possuírem compatibilidade material com a Constituição vigente podem ser recepcionadas, a despeito de questões formais. Precedentes: RE 272.872 , Relator p/ Acórdão Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, j. em 04/04/2001; RE 632.586 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. Em 17/12/2013. 9. No caso sub examine, a reserva de tempo à programação especial de produção local é constitucional, a partir de justificações procedimentais e substantivas. 10. A justificação procedimental dessas exigências decorre do cotejo com a disciplina jurídica pátria sobre os processos seletivos públicos, gênero do qual a licitação é espécie, e sobre os institutos da concessão, da permissão e da autorização. 11. O processo seletivo público para o setor de radiodifusão revela-se compatível com os princípios da impessoalidade e da moralidade. Na prática, o art. 38 da Lei nº 4.117 /1962, recepcionada por esta Corte, bem como o art. 16 do Decreto 52.795 /1963, incorporam a apresentação de certos tipos de programa como critérios qualificatórios e, apenas excepcionalmente, eliminatórios de certames. 12. A natureza jurídica de serviço público chancela ao Poder Concedente duas formas de controle sobre o vínculo de delegação: (i) a fixação ex ante de qualificações, aferidas nos momentos de habilitação ao processo seletivo público e de adjudicação da outorga ao proponente vencedor; e (ii) a imposição posterior de deveres e obrigações, mediante a execução das cláusulas de contratos administrativos e/ou a edição de normas regulatórias setoriais. 13. Consoante o entendimento sedimentado desta Corte, são legítimos os deveres e as obrigações impostas aos agentes delegatários de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizatárias), em sede de contrato administrativo e por aplicação das normas regulatórias, desde que tais exigências sirvam à tutela de valores e bens jurídicos relevantes para a coletividade, a comunidade política que engloba os usuários daqueles serviços. De forma convergente: RE 627.189 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 08/06/2016 (Tema 479, acerca das providências a serem adotadas pelas concessionárias de energia elétrica, com fundamento no princípio da precaução). 14. Trata-se de situação em que a autocontenção judicial é imperativa. O Supremo Tribunal Federal tem assumido, acertadamente, postura de deferência tanto em face de normas que instituem e atualizam as formas jurídicas de parceria entre os setores públicos e privado; quanto em face de normas que condicionam a exploração de atividades privadas, seja por meio de autorizações e licenças, seja por meio da fiscalização por entidades administrativas (pastas ministeriais, autarquias “típicas” e agências reguladoras). Nesse sentido: ADI 1.923 , de minha redação, j. em 16/04/2015 (reconhecimento da constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais, na extensão de suas modificações sobre a forma de celebração de contratos com a Administração Pública); ADC 42, de minha relatoria, j. em 28/02/2018 (preservação dos requisitos estabelecidos, com respaldo técnico, pelo Código Florestal sobre a exploração de terras). 15. A justificação substantiva decorre das finalidades sociais da medida. Cuida-se da articulação entre a disponibilidade dos serviços de radiodifusão e o exercício do direito coletivo de acesso à cultura nacional ( CF/88 , art. 215 , caput). 16. Verifica-se que o conceito de programação especial de produção local é compatível com o art. 221 da CF/88 , que preceitua os princípios norteadores da produção e da programação das emissoras de rádio. A Constituição eleva à condição de princípios a “promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação” (art. 221, inc. II) e a “regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei” (art. 221, III). 17. A divulgação do modo de vida, dos costumes e dos acontecimentos locais fortalece o senso de pertencimento dos cidadãos ao Município. Cumpre contextualizar a realidade brasileira, onde os principais produtos do setor de radiodifusão, o rádio e a televisão de sinal aberto, ainda são os meios de comunicação preponderantes em regiões rurais. 18. A difusão dos aparelhos transmissores de radiodifusão criou uma interface poderosa de contato com a população, o que pode ser aproveitado para finalidades sociais. 19. Recentemente, esta Corte julgou o mérito do Tema 1.039 de Repercussão Geral, assentando a constitucionalidade da retransmissão obrigatória do programa de rádio “A Voz do Brasil”, no mais tardar até às 22h. Restou consignado que o interesse coletivo em transparência pública justifica a transmissão ao vivo ou a retransmissão do programa em horário de grande audiência, sob pena de reduzir drasticamente o alcance das informações e de esvaziar a finalidade da norma ( RE 1.026.923 , Redator do acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2020, DJe de 24/02/2021). 20. Por via de consequência, é legítimo que o Estado brasileiro realize intervenções sobre o tipo de conteúdo desejável (e.g. educativo, noticioso, artístico, cultural) – o que não se confunde nem corrobora com medidas restritivas à liberdade do pensamento e ao pluralismo de ideias. Essa interpretação é extraída da leitura sistemática dos arts. 220 e 221 da CF/88 . 21. Perante os cidadãos-usuários, a “cota” de produções locais funciona como uma circunstância condicionante da arquitetura de escolhas, e não como uma limitação definitiva das opções. Quando o Poder Público aumenta a oferta de programas locais – por meio de um percentual mínimo de exibição, porém sem qualquer vinculação prévia sobre o modo de inserção na grade programação (i. e. formato, horário de exibição) –, ele cria um nudge, isto é, uma política pública de difusão da cultura que se beneficia do viés cognitivo dos cidadãos a serem ouvintes e telespectadores em momentos de lazer (SUSTEIN, Cass. Nudges.gov: Behaviorally Informed Regulation. In: The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. Oxford University Press, 2014, pp. 746-762). 22. Diante do exposto, proponho a seguinte redação para a tese: “São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do art. 221 da Constituição Federal de 1988”. 23. No julgamento do leading case, o apelo da União merece prosperar. Os Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 são válidos e eficazes quanto às cláusulas impositivas do percentual mínimo de 5% do tempo total de programação destinado à “transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no Município ao qual pertence a localidade objeto de outorga”. Forçoso concluir que 5% (cinco por cento) é uma reserva quantitativa razoável, mercê da previsão desse mesmo parâmetro para a consecução da finalidade informativa de todas as emissoras de radiodifusão, conforme previsto no art. 38 , alínea ‘h’, da Lei 4.117 /1962. 24. Ex positis, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela União, aplicando-lhe o Tema, para reconhecer a violação da interpretação jurídica do Tribunal a quo ao art. 221 da Constituição Federal .

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 398 /2007, CONVERTIDA NA LEI 11.652 /2008. AUTORIZAÇÃO PARA A CRIAÇÃO DA EMPRESA BRASIL DE COMUNICAÇÃO. POSTERIOR REVOGAÇÃO E EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DE PARTE DAS NORMAS IMPUGNADAS. PERDA PARCIAL DE OBJETO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. CONTROLE JUDICIAL QUE PRESSUPÕE FLAGRANTE ABUSO NA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . DISPOSITIVOS QUE NÃO VISAM A REGULAMENTAR TEXTO CONSTITUCIONAL ALTERADO POR EMENDA. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA ORÇAMENTÁRIA POR MEDIDA PROVISÓRIA. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. 1. O controle jurisdicional da interpretação conferida pelo Poder Executivo aos conceitos jurídicos indeterminados de urgência e relevância deve ser restrito às hipóteses de zona de certeza negativa da sua incidência, o que não se verifica no caso concreto. 2. O artigo 246 da Constituição Federal veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 e a data da promulgação da EC 32 /2001. 3. In casu, a medida provisória em exame não visou a densificar o conteúdo do texto constitucional abrangido pela vedação contida no artigo 246 da CRFB , mas sim a dar cumprimento às determinações constitucionais constantes dos artigos 21 , XII , a , e 175 , caput, da Carta Maior , mediante expedição de autorização normativa para a criação de empresa estatal voltada à exploração de serviços de radiodifusão pública. 4. O artigo 62 , § 1º , I , d , da Constituição veda a edição de medida provisória sobre matéria relativa a planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no artigo 167 , § 3º , da CRFB . 5. In casu, a medida provisória não inova em matéria orçamentária, porquanto determinou (i) a incorporação, pela EBC, do patrimônio anteriormente pertencente à RADIOBRÁS, tendo em vista que a primeira passou a exercer as funções desempenhadas pela segunda, sucedendo-a nos seus direitos e obrigações; e (ii) a readequação de contrato de gestão antes celebrado pela União, procedendo, pois, a mero remanejamento de verbas destinadas, inicialmente, a entidades que tiveram suas funções absorvidas pela EBC. 6. A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade quando da revogação superveniente do ato normativo impugnado ou do exaurimento de sua eficácia. Precedentes: ADI 4.058 , rel. min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe de 14/2/2019; ADI 1.454/DF , rel. min. Ellen Gracie, Plenário, DJ de 3/8/2007; ADI 1.445 -QO/DF, rel. min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 29/4/2005. 7. A ausência de impugnação específica dos artigos 1º a 3º da Lei 11.652 /2008 impossibilita o conhecimento da ação quanto ao ponto. Precedentes: ADI 4.169 , rel. min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 7/11/2018; ADI 4.647 , rel. min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 21/6/2018. 8. Ação direta parcialmente conhecida e, nesta parte, julgados improcedentes os pedidos.