direito assegurado na oportunidade do aproveitamento em Jurisprudência

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR MILITAR INATIVO. PROMOÇÃO. DIREITO ASSEGURADO NA OPORTUNIDADE DO APROVEITAMENTO. PRESCRIÇÃO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. - A prescrição qüinqüenal das ações contra a Fazenda Pública atinge o fundo de direito quando o ato lesivo da Administração negar a situação jurídica fundamental em que se embasa a pretensão veiculada. - Na hipótese, se a legislação vigente assegurava o aproveitamento dos Inspetores de Primeira Classe da extinta Guarda Estadual de Trânsito no posto de Primeiro Tenente, não se aplica a prescrição da ação, mas o comando incerto na Súmula nº 85/STJ, que disciplina a prescrição qüinqüenal nas relações de trato sucessivo, em que são atingidas apenas as parcelas relativas ao qüinqüênio antecedente à propositura da ação. - Recurso especial não conhecido.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES LICITATÓRIOS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. DESNECESSÁRIA IDENTIDADE DE PARTES. POSTERIOR SUBMISSÃO DA PROVA AO CONTRADITÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior admite a utilização de prova emprestada, desde que assegurado o contraditório, vinda de processo do qual não participaram as partes do feito para o qual a prova será trasladada. Precedentes. 2. Com efeito, esta Corte entende que "independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp n. 617.428/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe 17/6/2014). 3. No caso, após a juntada da referida prova emprestada, a defesa teve oportunidade de insurgir e refutá-la, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, não havendo que se falar em eventual nulidade. 4. Agravo regimental desprovido.

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DAS PARTES NA ELABORAÇÃO DA PROVA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Não se registra desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal, porquanto à acusação foi dada a oportunidade de manifestação acerca da prova emprestada, tanto que assim o fez, não importando, de acordo com o entendimento desta Corte, se o contraditório foi diferido ou postergado. O desentranhamento da prova emprestada se deu em detrimento do direito de defesa. 2. "A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp n. 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17/6/2014). 3. "Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa (AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021). 4. Configurado o cerceamento de defesa, incumbiria ao juízo de de 1º grau proferir novo julgamento, utilizando-se da prova emprestada acima referida, que deve ser (re) encartada aos autos, abrindo-se novo prazo de manifestação às partes, sendo aferida, no novo julgamento, a sua (in) eficácia para o desfecho da lide, nos termos da imputação da denúncia e da versão da defesa. 5. Todavia, com a remoção do acórdão e da sentença, há que ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, de 4 (quatro) anos. Recebida a denúncia em 23/3/2017, e sendo o imputado condenado a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, essa reprimenda, em um (eventual) novo julgamento da ação penal, não poderia ser superior, em razão da vedação à reformatio in pejus indireta, uma vez que o recurso de apelação foi exclusivo da defesa. 6. Recurso especial provido. Anulação da condenação do recorrente. Concessão de habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade pelo decurso do prazo prescricional (arts. 109, V, 117, I e 107, IV - CP).

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTERGADO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DAS PARTES NA ELABORAÇÃO DA PROVA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Não se registra desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal, porquanto à acusação foi dada a oportunidade de manifestação acerca da prova emprestada, tanto que assim o fez, não importando, de acordo com o entendimento desta Corte, se o contraditório foi diferido ou postergado. O desentranhamento da prova emprestada se deu em detrimento do direito de defesa. 2. "A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp n. 617.428/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17/6/2014). 3. "Para a observância do devido processo legal e do contraditório, não é necessário que haja absoluta identidade de partes entre o processo de que se empresta a prova e o processo para o qual esta é emprestada, pois o contraditório sobre a prova (contraditório postergado ou diferido) satisfaz esses princípios. A circunstância de o agravante não haver participado originariamente da elaboração da prova não impede que ela seja empregada no processo em que ele figura como acusa (AgRg no RHC 140.259/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021). 4. Configurado o cerceamento de defesa, incumbiria ao juízo de de 1º grau proferir novo julgamento, utilizando-se da prova emprestada acima referida, que deve ser (re) encartada aos autos, abrindo-se novo prazo de manifestação às partes, sendo aferida, no novo julgamento, a sua (in) eficácia para o desfecho da lide, nos termos da imputação da denúncia e da versão da defesa. 5. Todavia, com a remoção do acórdão e da sentença, há que ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, de 4 (quatro) anos. Recebida a denúncia em 23/3/2017, e sendo o imputado condenado a 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, essa reprimenda, em um (eventual) novo julgamento da ação penal, não poderia ser superior, em razão da vedação à reformatio in pejus indireta, uma vez que o recurso de apelação foi exclusivo da defesa. 6. Recurso especial provido. Anulação da condenação do recorrente. Concessão de habeas corpus de ofício para declarar extinta a punibilidade pelo decurso do prazo prescricional (arts. 109, V, 117, I e 107, IV - CP).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO. AUDITOR FISCAL TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PLEITO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por auditor fiscal tributário contra ato do prefeito do Município de São Paulo, que lhe aplicou pena de demissão, nos termos dos arts. 188, III, 189, V e VI, da Lei Municipal 8.989/1979, por violação aos arts. 178, XI e XII, e 179, caput e III e VI, todos da mencionada lei, em virtude de participação em esquema de exigência e recebimento de propina para beneficiar empresas no recolhimento do ISS-Habite-se. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a segurança sob os fundamentos de que não se vislumbrou ilegalidade na sindicância, nem no processo administrativo, e menos, ainda, na decisão emanada da autoridade impetrada, que culminou na demissão do impetrante, de modo que ausente vício ou nulidade do ato demissionário. CONTEXTUALIZAÇÃO DA DEMISSÃO DO IMPETRANTE - DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO 3. Conforme se extrai dos autos, a Controladoria-Geral do Município de São Paulo e o Grupo Especial de Repressão aos Delitos Econômicos - Gedec - do Ministério Público do Estado, com amparo em denúncia apresentada por empresário do ramo da construção civil, descobriram, a partir do segundo semestre de 2013, que integrantes da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo realizavam cálculo a menor do saldo de ISS incidente sobre serviços de construção civil, a partir da dedução de valores referentes a notas fiscais de serviços de terceiros que não haviam sido efetivados, concedendo descontos indevidos no saldo do tributo e recebendo propina para tanto. 4. Em um dos procedimentos de Investigação Criminal conduzidos pelo Gedec foi celebrado acordo de delação premiada com o ex-auditor Carlos Augusto Di Lallo Leite do Amaral, que relatou o envolvimento do impetrante no mencionado esquema de propina intitulado Máfia dos Fiscais de ISS. 5. Diante dos indícios de envolvimento do impetrante, a Controladoria-Geral do Município determinou a instauração de sindicância para apurar a participação do ora recorrente no esquema de corrupção. 6. Em razão de os elementos colhidos na sindicância sugerirem envolvimento do recorrente, instarou-se Inquérito Administrativo Especial no Departamento de Procedimentos Disciplinares da PGM, bem como sindicância patrimonial na Controladoria-Geral do Município para verificar eventual evolução patrimonial incompatível (Processo Administrativo 2015-0.335.694-5). 7. Ao fim do Inquérito Especial, a comissão processante reconheceu a responsabilidade do impetrante, o que motivou sua demissão. Além disso, a sindicância patrimonial apurou movimentações financeiras a descoberto. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA: AMPLA PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM SUA DEMISSÃO 8. No procedimento investigatório, foi garantida ao recorrente oportunidade de constituir advogado para patrocinar sua defesa, apresentar manifestações, fazer vistas dos autos, mostrar defesa, arrolar testemunhas e produzir provas, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório que norteiam o processo administrativo disciplinar. 9. O recorrente foi regularmente citado (fls. 417/418), constituiu advogado (fls. 393/394), foi interrogado (fls. 478-480), apresentou razões finais de defesa (fls. 1.141-1.177), requereu a juntada de depoimento testemunhal (fls. 1.178- 1.180) etc. Participou, portanto, ativamente das fases processuais, tendo sido respeitadas todas as etapas dos princípios do contraditório e da ampla defesa. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE ACESSO AOS PROCESSOS DE REVISÃO DOS CERTIFICADOS COM PROTOCOLOS 198.922 E 198.923 DE QUITAÇÃO DO ISS: DISPONIBILIZAÇÃO DOS AUTOS PARA VISTA E OBTENÇÃO DE CÓPIAS E OFERECIMENTO DE RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS TÉCNICOS FEITOS PELO IMPETRANTE QUANTO À REVISÃO 10. O recorrente afirma que não lhe foi franqueado acesso aos processos de revisão dos certificados com protocolos 198.922 e 198.923, de quitação do ISS em cuja emissão teriam sido constatadas irregularidades e os quais deram origem à instauração do PAD. 11. A afirmação deve ser rechaçada, porque o processo administrativo 2013-0.372.363-4, no qual foi elaborada a OVL 40.091.902 para revisão do lançamento do empreendimento Cyrela Mac Monterey, sempre esteve à disposição do impetrante para vista e obtenção de cópias, como comprova o e-mail endereçado ao patrono do impetrante informando sobre a localização do procedimento de revisão dos lançamentos e disponibilidade para consulta (fls. 461-463). 12. Além disso, os questionamentos técnicos feitos pelo impetrante quanto à aludida revisão do lançamento tributário foram detalhada e pormenorizadamente expendidos pela Secretaria de Finanças, como se verifica às fls. 544-553. CABAL DEMONSTRAÇÃO DAS IRREGULARIDADES PRATICADAS PELO IMPETRANTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - CONJUNTO DE PROVAS HARMÔNICO 13. Constata-se que a demissão do impetrante baseou-se em diversas provas, devendo ser rechaçado o argumento de que ela decorreu exclusivamente do depoimento do agente colaborador e de planilha por ele elaborada, os quais seriam frontalmente dissociados das demais provas. Percebe-se do exame dos autos que a demissão do impetrante lastreou-se em robusto conjunto probatório, produzido com observância do contraditório e da ampla defesa. 14. As provas dos autos demonstram que o impetrante emitiu irregularmente os certificados de quitação de protocolos 198.923 e 198.822 em favor do empreendimento Cyrella Mac Monterey, mediante recebimento de vantagem indevida. 15. O ex-auditor fiscal Carlos Augusto Di Lallo Leite do Amaral afirmou ao Ministério Público Estadual que o impetrante participava do recebimento de propina (fls. 81-87): "No lugar de AMILCAR foi nomeado EMERSON TAINER, por indicação de BARCELLOS, que passou a gerir o funcionamento do esquema no lugar de AMILCAR, que obviamente passou a receber a sua parte na propina". 16. Corroborando tal alegação registra-se que o nome do impetrante consta como responsável pela emissão dos certificados de conclusão do empreendimento da empresa Cyrela Mac Monterey na planilha de distribuição de propina elaborada pelo ex-auditor Carlos Augusto di Lallo, encontrada no armário deste último (fls. 171-182). 17. Ademais, o sócio da empresa Mac Empreendimentos Imobiliários Ltda. confirmou, em depoimento ao Ministério Público estadual, que pagou propina para que fossem liberados os certificados de quitação do ISS relativos às obras: Cyrela Mac Everest Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., em março de 2009, no valor de R$ 45.000,00, e Cyrela Mac Monterey Empreendimentos Imobiliários SPE, em junho de 2010, no montante de R$ 149.000,00 (fls. 315-321). 18. A Controladoria-Geral do Município, por sua vez, apurou que, no dia 26.6.2010, foram expedidos dois certificados de quitação do ISS para o empreendimento Cyrela Mac Monterey: um de demolição (0198923) e outro de construção (0198922), sendo ambos subscritos pelo impetrante, o que confirma o acima narrado (fls. 270/271). 19. Como se não bastassem todas essas provas, o aludido empreendimento foi descrito na planilha "controle de Traumas II", com menção ao pagamento de propina de R$ 149.000,00, no mês de junho de 2010, onde se anota que foram emitidos dois certificados de quitação: a soma dos valores anotados na coluna "colega" (R$ 22.350, 00) e saldo (R$ 126.650,00) corresponde ao valor de R$ 149.000,00, que é exatamente o que teria sido exigido da empresa e pago aos fiscais. 20. Por fim, na sindicância patrimonial conduzida pela Controladoria-Geral do Município constatou-se que, exatamente nos meses de junho e julho de 2010, entrou na conta-corrente do impetrante a quantia de R$. 22.485,37, cuja origem ele não conseguiu justificar (fls. 495/496), a despeito de ter havido diversas oportunidades para tanto. INOCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO TRANSLADO DA PROVA PRODUZIDA EM INVESTIGAÇÃO EFETUADA NO MINISTÉRIO PÚBLICO E SINDICÂNCIA COM SEU APROVEITAMENTO NO INQUÉRITO ESPECIAL - PARTICIPAÇÃO ATIVA DO IMPETRANTE. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DE FORMA PLENA 21. Não há irregularidade no traslado da prova produzida em investigação efetuada no Ministério Público de São Paulo e na Sindicância e seu aproveitamento na instrução do Inquérito Especial, pois foi assegurado ao impetrante ampla e ativamente o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa de modo que deve ser reconhecida sua participação ativa na produção da prova como acima ressaltado. O recorrente - repisa-se - foi regularmente citado (fls. 417/418), constituiu advogado (fls. 393-394), foi interrogado (fls. 478-480), apresentou razões finais de defesa (fls. 1.141-1.177), teve acesso aos processos de revisão dos certificados com protocolos 198.922 e 198.923, de quitação do ISS em cuja emissão teriam sido constatadas irregularidades e os quais deram origem à instauração do PAD (fls. 461-463) e recebeu resposta detalhada e pormenorizadamente da Secretaria de Finanças quanto aos seus questionamentos acerca da aludida revisão do lançamento tributário. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO SIGILO BANCÁRIO: APRESENTAÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS PELO IMPETRANTE 22. A tese de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial é descabida, porque os extratos bancários anexados aos autos da sindicância foram apresentados de forma espontânea pelo impetrante, tendo a comissão processante, ademais, se preocupado em garantir seu sigilo, conforme se verifica das fls. 495-512. INOCORRÊNCIA DE FALTA DE NORMATIZAÇÃO SOBRE A FORMA DE CÁLCULO 23. Além disso, é falha a tese do recorrente de que a divergência entre o montante do tributo elaborado pelo impetrante e o efetuado pela Secretaria de Finanças, após revisão dos lançamentos, decorre de falta de normatização sobre a forma de cálculo do imposto residual e subjetividade da análise da documentação apresentada. 24. Ora, a diferença entre o valor arbitrado pelo impetrante e o fixado pela OVL 40.091.902, a saber R$ 358.655,29, é muito expressiva, não podendo ser justificada por alegado subjetivismo em análise documental tampouco por ausência de metodologia de cálculo. Se fosse irrisória ou de pequena monta, até se poderia cogitar da tese levantada pelo impetrante; contudo, por serem gritantes as diferenças apuradas, evidente o descabimento da tese. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERTO OU DESACERTO DE DECISÃO PROFERIDA EM PAD QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, COMO NO CASO DOS AUTOS. 25. Do exame dos autos, conclui-se que a demissão do impetrante lastreou-se em robusto conjunto probatório, produzido com observância do contraditório e da ampla defesa. Portanto, aplica-se ao caso a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual não é possível, em Mandado de Segurança, rever o acerto ou desacerto da decisão tomada em processo administrativo disciplinar que respeitou os princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. CONCLUSÃO 26. Agravo Interno não provido.