dispensa indevida de licitação em Jurisprudência

PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. TIPICIDADE SUBJETIVA. DANO CAUSADO AO ERÁRIO. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Acolhido o pedido da defesa para receber os presentes aclaratórios como agravo regimental, tendo em vista o pedido de efeitos infringentes e a tempestividade recursal. 2. O acórdão recorrido não destoa do entendimento de que o delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 tem natureza material. As instâncias ordinárias, após percuciente análise do contexto fático-probatório dos autos, decidiram que a conduta do agravante foi a de dispensa indevida de licitação. Além disso, atestaram a inarredável presença do dolo específico e do dano causado ao erário. Nesse contexto, o pleito absolutório demanda imprescindível reexame de prova, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido.

RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 17, § 3º, 23, I E 10, VIII, TODOS DA LEI N. 8.429/92. RECEBIMENTO DA INICIAL. INDÍCIOS DA PRÁTICA DA CONDUTA ÍMPROBA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA. MANDATO ELETIVO. REELEIÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. CONTAGEM DO TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONHECIMENTO PARCIAL E DESPROVIMENTO. I - Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Ceará. Sustenta, em síntese, que foram constatadas diversas irregularidades na prestação de contas municipais referentes à dispensa indevida de instauração de procedimentos licitatórios para aquisição de bens e serviços a serem utilizados pela Prefeitura na época em que a ré era gestora municipal. II - Os pedidos formulados na inicial foram julgados parcialmente procedentes. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação interposto. A ré, inconformada, interpôs recurso especial alegando violação de dispositivo de lei federal. III - O Tribunal de origem reconheceu a existência de indícios da prática de ato ímprobo, requisito suficiente para a admissibilidade da ação de improbidade. Opera, para o recebimento da inicial, o princípio in dubio pro societate. Precedentes: REsp 1.820.025/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 10/9/2019, DJe 11/10/2019. IV - Contra a decisão que recebeu a inicial, deve a parte interpor oportunamente recurso de agravo de instrumento. Diante do princípio da unirrecorribilidade, falta substância ao argumento da recorrente segundo o qual não interpôs o referido recurso por ausência de fundamentação da decisão de admissibilidade. Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida encontra-se em harmonia com jurisprudência do STJ, à luz da qual, a ausência de fundamentação da decisão que recebe a ação de improbidade constitui nulidade relativa contra a qual deve ser interposto oportunamente recurso de agravo de instrumento. Precedentes: AgInt no AREsp 1.454.011/SP, Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 24/9/2019, DJe 30/9/2019. V - Não se consumou a prescrição. A contagem do prazo prescricional se inicia apenas no fim do segundo mandato dos agentes políticos. Ação proposta dentro do lapso temporal legal. Precedentes: AgInt no REsp 1.720.000/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 12/2/2019, DJe 6/3/2019; AgRg no REsp 1.409.468/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 25/4/2019, DJe 15/5/2019. VI - Alegação de ausência de comprovação de prejuízo ao erário. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que, nos casos de indevida dispensa de processo licitatório, o dano ao erário é presumido, caracterizado pela impossibilidade de contratação pela Administração da melhor proposta, o que ocorreu na espécie. Precedentes: REsp 1.718.916/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 5/9/2019, DJe 11/10/2019; AgInt no REsp 1.537.057/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 9/4/2019, DJe 20/5/2019. VII - Conheço em parte do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. Precedentes: AgInt no REsp 1.604.421/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.584.362/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 22/6/2018; AgInt no REsp 1.422.805/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 17/8/2018. 2. In casu, o Tribunal de origem concluiu que "dúvida não há de que a Lei 8.666 /93 restou contrariada. Contudo, há que perquirir acerca da existência de ato ímprobo em tal conduta. Compulsando os autos, visualizo indícios veementes de que o procedimento licitatório foi forjado, inclusive, com erros grosseiros que saltam aos olhos.(...) As provas carreadas aos autos demonstram que os demandados contribuíram para fraudar licitação de aquisição de material para execução das obras objetos do Contrato de Repasse n. 2640. 0125308-45/2001 (SIAFI 437253) e do Convênio n. 3.380/2001, que visou fim proibido em lei, o que insofismavelmente acarretou a aplicação indevida dos recursos federais" (fls. 2.293 e 2.305). 3. Agravo interno não provido.

DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MPF. 1. A alegação de que não teve o ensejo de produzir prova, em virtude de o Juiz haver julgado antecipadamente a lide, só impressiona se analisada fora do contexto dos presentes autos. Na verdade, o réu foi devidamente citado na sua própria pessoa, não tendo apresentado contestação. Logo, não produziu a prova porque sequer foi a juízo pleiteá-la. 2. Agravo em Recurso Especial a que se nega provimento, em conformidade com o parecer do MPF.

PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE EXTENSÃO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (OPERAÇÃO PECÚLIO). CONCESSÃO DA ORDEM PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL NO QUE SE REFERE AO ITEM 11.12 DA DENÚNCIA, EM RELAÇÃO A TODOS OS ACUSADOS, NÃO ESTANDO O REQUERENTE ENTRE ELES. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. 1. Carece de interesse de agir o requerente do pedido de extensão, quando evidenciado que ele não consta como denunciado na ação penal, na parte em que este Superior Tribunal reconheceu inepta a inicial acusatória formulada pelo Parquet Federal. 2. Pedido de extensão não conhecido.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 , VIII , DA LEI 8.429 /1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ entende que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. 2. O próprio art. 10 , VIII, da Lei 8.492 /1992 "conclui pela existência de dano quando há frustração do processo de licitação, inclusive abarcando a conduta meramente culposa. Assim, não há perquirir-se sobre a existência de dano ou má-fé nos casos tipificados pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa ." (Resp 769.741/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20.10.2009). 3. Recurso Especial não provido.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. ESPECIAL FIM DE AGIR. PREJUÍZO AO ERÁRIO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos somente se concretiza com a constatação de que o agente atuou com a finalidade específica de, deliberadamente, causar lesão ao erário. Além disso, o entendimento jurisprudencial fixado pelos Tribunais Superiores exige a efetivação do dano, ou seja, que o prejuízo pretendido seja constatado no curso da instrução criminal. Essa exigência tem por objetivo evitar a responsabilização criminal por condutas cometidas por mero desconhecimento dos meandros da burocracia estatal, sem a intenção de locupletamento ilícito ou de dilapidação do patrimônio público. 2. Neste caso, há elementos suficientes que demonstram a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público e de dolo específico na conduta do agente, que teria dispensado as formalidades de contratação durante um ano inteiro, o que, de fato, sepulta as teses defensivas, sobretudo a de desconhecimento da lei, tendo em vista que o paciente já estava no exercício do segundo mandato como prefeito municipal. 3. Assim, presentes os elementos que dão suporte às conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria e da materialidade delitiva, não se vislumbra motivo para reformar as conclusões das instâncias antecedentes, inexistindo constrangimento legal a ser sanado por esta via. 4. Agravo regimental improvido.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO PELO PREFEITO. INCONTROVÉRSIA. LESÃO AO ERÁRIO PRESUMIDA. DANO IN RE IPSA PELA IMPOSSIBILIDADE DE ALCANÇAR A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE ORIGEM. RECURSO PROVIDO. 1. O Recurso em tela merece provimento. 2. Extrai-se do acórdão confrontado ser incontroversa a ausência do devido processo licitatório por parte do recorrido - então prefeito do município de Piripá/BA - para providenciar alimentação aos alunos da rede pública da cidade (fl. 345, e-STJ). 3. Outrossim, resultou indubitável no julgado a quo que ocorreu fiscalização in loco por parte da Controladoria-Geral da União, que detectou a falta de licitação e de pesquisas de preço, além de terem sido coletados testemunhos corroboradores (fls. 341, 344 e 345, e-STJ). 4. A sentença de origem corretamente enquadrou a omissão nos termos do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, pois a lesão ao erário, conforme entendimento do STJ, é danosa aos cofres públicos pela simples impossibilidade de alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração. 5. "Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta (...)" (AgRg no REsp 1499706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/3/2017). 6. Desta feita, não merece guarida a argumentação do Colegiado regional que se fundou na efetiva entrega dos gêneros alimentícios e no "cumprimento da finalidade da lei" para eximir o recorrido da norma prevista no art. 10, VII, da Lei 8.429/1992 (fl. 345, e-STJ). Ademais, inexiste menção à urgência ou outra situação fática capaz de licitamente dispensar o processo licitatório. 7. A teleologia da Lei 8.429/1992 sacramenta e normatiza não só a finalidade do ato administrativo, mas também como sua concreção deve pautar-se no mais elevado padrão moral e ético, conforme entabulado no art. 37, caput, da Carta Magna. 8. De acordo com a sólida jurisprudência do STJ, a revisão das sanções cominadas pela instância ordinária, em regra, é inviável, ante o óbice da já citada Súmula 7/STJ, salvo se verificada a inobservância aos limites definidos no art. 12 da Lei 8.429/1992, ou se na leitura do acórdão recorrido transparecer falta de proporcionalidade e razoabilidade. 9. Estando claro que o presente caso não se enquadra em nenhuma das exceções mencionadas, revela-se mister, por impossibilidade jurídica de inovação da penalidade imposta outrora nos autos, restabelecê-la integralmente nos moldes da esmerada sentença de primeira instância. 10. Recurso Especial provido para restabelecer a sentença de origem na íntegra.

HABEAS CORPUS. PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FRAUDE À LICITAÇÃO E DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA NULIDADE PELO ACESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO A DADOS DE LICITAÇÃO SUPOSTAMENTE SIGILOSOS, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte é firme na compreensão de que o trancamento da ação penal, na via do habeas corpus, somente é possível caso haja a demonstração inequívoca de atipicidade da conduta, de ocorrência de causa de extinção da punibilidade ou de ausência de lastro probatório mínimo de autoria ou de materialidade. Isso porque tal procedimento implicaria o reexame aprofundado de todo o conjunto fático-probatório produzido ao longo da marcha processual, providência incompatível com os estreitos limites do remédio constitucional, marcado pela celeridade e pela sumariedade na cognição. 2. No caso, busca a defesa o trancamento da ação penal originária por alegada nulidade ab initio do processo, ao argumento de que o Ministério Público oficiante no Município de Paraupebas (PA) obteve, sem autorização judicial, informações de licitações levadas a efeito pelo município, informações essas que entende serem acobertadas pela cláusula do sigilo fiscal. 3. O acesso aos documentos de procedimento licitatório estende-se a qualquer pessoa e, ressalvadas as informações sigilosas, entendidas como aquelas previstas no art. 4º, inciso III, da Lei n. 12.527/2011, ou as relativas ao conteúdo das propostas até a respectiva abertura, nos termos do §3º do art. 3º da Lei n. 8.666/1993, alcança todos os documentos e peças que instruem e formalizam o processo de contratação. Além disso, o art. 37 da Constituição Federal estabelece o princípio da publicidade como norteador da atuação da administração pública, postulado do qual a legislação de regência extrai o fundamento para estabelecer a possibilidade de que qualquer licitante ou administrado obtenha dados por meio dos quais possa verificar a lisura dos certames levados a efeito pela administração, não havendo se falar, portanto, em ilegalidade de obtenção pelo Ministério Público de informações acerca de procedimentos de licitações realizados pelo Município de Paraupebas (PA), visto que tais informações não seriam abarcadas pelas hipóteses de sigilo. 4. Ordem denegada.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A controvérsia posta na impetração prescinde de profunda incursão probatória, demandando, tão somente, a apreciação da denúncia, sobretudo quando relacionada ao crime de dispensa imotivada de licitação, cujo entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da obrigatória indicação, na exordial, do dolo específico de causar prejuízo, bem como da quantificação do dano suportado pela Administração Pública. 2. Os crimes previstos nos arts. 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal (APn n. 480/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012). 3. A inicial acusatória não faz nenhuma menção, ainda que en passant, a respeito do especial fim de agir de causar prejuízo ao erário (dolo específico), nem aponta qual seria o dano, ainda que aproximado, suportado pela Administração Pública, configurando, a sua inépcia. 4. O trancamento da ação penal por inépcia da exordial acusatória, quando não atendidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não configura óbice a uma nova propositura pelo órgão acusatório, desde que sanado o vício. Precedentes. 5. Recurso em habeas corpus provido para trancar a Ação Penal n. 1000762-81.2018.8.26.0288, em curso na 1ª Vara Criminal de Ituverava/SP, sem prejuízo de que outra denúncia seja formulada, devidamente calcada nos elementos considerados indispensáveis por este Superior Tribunal.