estabelecimento do regime inicialmente aberto de cumprimento de pena em Jurisprudência

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - EXTORSÃO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIALMENTE ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Durante a análise do artigo 59 , do Código Penal , deverá o magistrado, em observância as 8 (oito) circunstâncias judiciais, avaliar a margem necessária de apenamento base para reprovação e prevenção de cada conduta delituosa. No tocante a circunstância judicial dos antecedentes, tenho que agiu com acerto o Dr. Juiz de Direito ao considerá-la maculada, eis que ao contrário do que afirma a defesa, há sim nos autos prova da prática anterior de crime pelo apelante, inclusive com Guia de Execução Definitiva, conforme certidão de fl. 79. Já quanto às circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, tenho que o Magistrado de 1º grau deixou de fundamenta-las. Como é sabido, não pode o julgador valorar circunstância judicial negativamente sem fundamentação ou até mesmo com fundamentos abstratos, genéricos. Dessa forma, entendo que o apenamento base do apelante deve sofrer uma redução, no entanto não pode ser o mesmo fixado no mínimo legal, uma vez que para tanto é necessário que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o que não é o caso dos autos. 2) Não há como estabelecer o regime inicialmente aberto de cumprimento de pena, eis que a pena do apelante restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos. 3) APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33 , CAPUT, DA LEI N. 11.343 /2006. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONCESSÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. ESTABELECIMENTO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33 , §§ 1º , 2º e 3º , do Código Penal , para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343 /2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343 /2006). 2. No caso em apreço, o regime fechado foi aplicado sem fundamentação idônea, mas com fulcro, apenas, na gravidade abstrata do delito, em patente afronta ao disposto no enunciado 440 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Nos mesmos termos, estão os enunciados 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, também afrontados pelas instâncias ordinárias. 3. Sob tal perspectiva, dada a quantidade de pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), fixada a pena-base no mínimo legal e concedida a minorante prevista no art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006 na fração de 2/3 (dois terços), mantém-se o regime inicialmente aberto para cumprimento da sanção, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal . 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME ABERTO, POR CONDENAÇÃO DEFINITIVA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO PROVISÓRIA POR CRIME APENADO COM RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DE REGIME INICIALMENTE FECHADO. INSURGÊNCIA DO REEDUCANDO. AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DE PENA PROVISÓRIA E DEFINITIVA COM CUMPRIMENTO EM CURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. TESE NÃO ACOLHIDA. APENADO MANTIDO PRESO CAUTELARMENTE NA CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. PRESCINDIBILIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A UNIFICAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA QUE GARANTE ACESSO AOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL . INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E DA SÚMULA Nº 716 DO STF. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. “II - Determinada a execução provisória de pena a réu preso e expedida carta de guia, deve ser realizada a unificação das reprimendas, a fim de garantir-lhe eventuais benefícios, consoante inteligência da Súmula n. 716 do col. STF, verbis: ‘Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória." [...] Agravo regimental desprovido.’ ( AgRg no HC 436.299/SP , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018).” RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 4000266-75.2021.8.16.0190 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 25.10.2021)

RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME ABERTO, POR CONDENAÇÃO DEFINITIVA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO PROVISÓRIA POR CRIME APENADO COM RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS E ESTABELECIMENTO DE REGIME INICIALMENTE FECHADO. INSURGÊNCIA DO SENTENCIADO. AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DE PENA PROVISÓRIA E DEFINITIVA COM CUMPRIMENTO EM CURSO. TESE NÃO ACOLHIDA. APENADO MANTIDO PRESO CAUTELARMENTE NA CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. PRESCINDIBILIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA A UNIFICAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA QUE GARANTE ACESSO AOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL . INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E DA SÚMULA Nº 716 DO STF. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. “II - Determinada a execução provisória de pena a réu preso e expedida carta de guia, deve ser realizada a unificação das reprimendas, a fim de garantir-lhe eventuais benefícios, consoante inteligência da Súmula n. 716 do col. STF, verbis: "Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória." [...] Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 436.299/SP , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0067491-08.2020.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 01.02.2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33 , CAPUT, DA LEI N. 11.343 /2006. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONCESSÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. ESTABELECIMENTO DO REGIME INTERMEDIÁRIO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33 , §§ 1º , 2º e 3º , do Código Penal , para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343 /2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343 /2006). 2. No caso em apreço, o regime semiaberto foi aplicado sem fundamentação idônea, não tendo sido apresentados elementos concretos capazes de demonstrar a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, em patente afronta ao disposto no enunciado 440 da Súmula desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Nos mesmos termos, estão os enunciados 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, também afrontados pelas instâncias ordinárias. 3. Sob tal perspectiva, dada a quantidade de pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), a fixação da reprimenda básica no mínimo legal e a concessão da minorante prevista no art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006 na fração de 2/3 (dois terços), é cabível a imposição do regime inicialmente aberto para cumprimento da sanção. 4. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal , mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMENTA : HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CONDENAÇÃO. REGIME ABERTO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SALVO-CONDUTO. MANDADO DE PRISÃO. DETERMINAÇÃO PRISÃO DOMICILIAR. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. RECOMENDAÇÃO Nº 62, DE 17/3/2020. DENEGAÇÃO DA ORDEM. UNANIMIDADE. O paciente foi condenado pela Justiça Militar da União à pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, como incurso no art. 251 do Código Penal Militar em regime aberto. O Mandado de Prisão, expedido pela autoridade coatora, determinou o recolhimento à prisão do réu civil condenado nesta Justiça especializada. Consta do referido mandado que, na hipótese de inexistir Casa de Albergado ou outro estabelecimento prisional civil destinado ao cumprimento de regime aberto, deverá ser recolhido à prisão domiciliar, cabendo à Vara de Execuções Penais fixar as demais medidas executórias cabíveis. A condenação ao regime aberto, por impor pena privativa de liberdade, não exclui a expedição do mandado de prisão. Inúmeros são os julgados desta Corte Castrense, no sentido de fazer constar obrigatoriamente nos Mandado de Prisão, que o réu civil condenado por esta Justiça Militar, em regime inicialmente aberto para o cumprimento de pena, seja recolhido à Casa do Albergado ou outro estabelecimento prisional civil destinado ao cumprimento de pena no regime aberto, e, na falta destes, deverá ser recolhido à prisão domiciliar. O argumento de estar o cenário atual conturbado, em decorrência da pandemia causada pelo Coronavírus, mostra-se justo, mas, da mesma forma, estão todos os juízes, em especial os das Varas de Execuções Penais, sujeitos às Recomendações do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que os obriga a observá-las, em especial a Recomendação nº 62, de 17/3/2020. Ordem conhecida e denegada. Decisão unânime.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL. REGIME INICIAL ABERTO. EXECUÇÃO DA PENA EM REGIME ABERTO QUE COMPETE AO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. REMESSA DO FEITO À JUSTIÇA ESTADUAL SOMENTE QUANDO O APENADO ESTIVER PRESO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ESTADUAL. INAPLICABILIDADE AO CASO DA SÚMULA 192 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL SUSCITANTE PARA A EXECUÇÃO DA PENA. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA AO JUÍZO FEDERAL DA COMARCA DE DOMICÍLIO DO CONDENADO APENAS PARA O ACOMPANHAMENTO DO CUMPRIMENTO DA PENA. 1. "Tendo o réu sido condenado pela Justiça Federal a pena a ser inicialmente cumprida no regime aberto, deve a execução ser processada por esta, nos termos do art. 65 , da Lei de Execucoes Penais ." Precedente: AgRg no CC 153.707/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 10/11/2017) 2. "A competência para a execução penal cabe ao Juízo da condenação, sendo deprecada ao Juízo do domicílio do apenado somente a supervisão e acompanhamento o cumprimento da pena determinada, inexistindo deslocamento de competência." Precedente: CC 113.112/SC , Terceira Seção, Rel Ministro Gilson Dipp, DJe 17/11/2011. 3. "Havendo Vara Federal na comarca de domicílio do condenado, o Juízo deprecado deverá ser o Juízo Federal. Caso contrário, o Juízo Estadual." Precedente: CC 120.747/PR , Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira - Desembargadora Convocada do TJ/PE, Terceira Seção, DJe 17/4/2013. 4. Considerando que ambas as penas - uma imposta pela Justiça Estadual e outra imposta pela Justiça Federal - estão sendo cumpridas em regime aberto, não há motivos, por ora, para a unificação das execuções, porquanto a eventual regressão funda-se em mera conjectura. Frise-se que o cumprimento de pena imposta pela Justiça Estadual em regime aberto constitui circunstância não contemplada pela Súmula n. 192/STJ, conforme ponderou o próprio Juízo suscitante, o qual, por via transversa, pretende ampliar a incidência do verbete sumular para abarcar situação na qual o sentenciado não se encontra recolhido em estabelecimento prisional estadual. 5. Conflito de competência conhecido para reconhecer que compete a execução da pena referente ao delito de descaminho fixada pela Justiça Federal compete ao Juízo Federal da 2ª Vara de Ribeirão Preto - SJ/SP, o suscitante, o qual deverá deprecar ao Juízo Federal da comarca de domicílio do condenado tão somente o acompanhamento do cumprimento da pena.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. SUMULA 440 STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Nos termos do enunciado nº 440 da Súmula desta Corte, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3. Hipótese na qual a quantidade da pena imposta (2 anos e 8 meses de reclusão), a primariedade do paciente e o fato de não terem sido apontadas circunstâncias desfavoráveis, ensejam a concessão do regime aberto, a teor do disposto no arts. 33 , §§ 2º , c, e 3º, do Código Penal . 4. Preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal , é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo magistrado singular. 5. Não tendo a tese de constrangimento ilegal pelo indeferimento do direito de recorrer em liberdade sido objeto de apreciação pela Corte a quo, e ausentes embargos de declaração, não pode ser conhecida por este Tribunal, sob pena de incorrer-se em supressão de instância. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para, ratificando a liminar, fixar o regime inicialmente aberto de cumprimento pena, bem como substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de 1º grau.

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 129 , § 3º , DO CÓDIGO PENAL , À PENA DE 06 ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA, INICIALMENTE, EM REGIME SEMIABERTO. PLEITO OBJETIVANDO CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR, OU REGIME ABERTO, PARA AGUARDAR A VAGA NO ESTABELECIMENTO ADEQUADO AO REGIME SEMIABERTO EM SUA COMARCA, VEZ QUE LÁ ESTÁ SENDO CONSTRUÍDO O ESTABELECIMENTO ADEQUADO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DA SITUAÇÃO FÁTICA DO PACIENTE AOS TERMOS DO ART. 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM A DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. DE OFÍCIO, DETERMINA-SE À TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA UNIDADE DESTINADA AO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. Paciente encontra-se encarcerado, por infração ao crime previsto no artigo 129 , § 3º , do Código Penal , condenado à pena de 06 anos de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto. A colocação do Paciente em regime mais gravoso do que o fixado no édito condenatório configura constrangimento ilegal passível de supressão pelo presente mandamus, a fim de lhe garantir o direito de cumprir sua pena em estabelecimento prisional adequado e na forma legalmente destinada ao regime semiaberto. Ocorre que, conforme informações da MM Juíza a quo, o Paciente "aguarda apenas autorização para sua transferência para a Colônia Penal Lafayete Coutinho, o que ocorrerá dentro de poucos dias". A jurisprudência, amparada na legislação que rege a matéria, só admite a concessão da prisão domiciliar aos condenados que se encontram em situações excepcionalíssimas, como no caso de estar extremamente debilitado por ser portadores de doença grave, desde que comprovada a impossibilidade da assistência médica no estabelecimento prisional em que cumprem sua pena. Ocorre que as provas juntadas aos autos pelo Impetrante em momento algum comprovam que o Paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 318 , do Código de Processo Penal , para concessão da prisão domiciliar, por não ser maior de 80 anos, e não haver comprovação de que se encontra extremamente debilitado. No caso dos autos, o documento de fl. 11, que poderia se prestar ao fim de atestar que o Paciente necessita da prisão domiciliar, não enquadra a situação do Paciente aos termos do art. 318 , II , do CPP , não se podendo através dele aferir que o Paciente está extremamente debilitado por motivo de doença grave. Desse modo, considerando que o Paciente já foi condenado com sentença transitada em julgado, que aguarda apenas autorização para sua transferência para a Colônia Penal Lafayete Coutinho e inexistindo prova idônea de que se encontra extremamente debilitado por motivo de doença grave, deve ser rejeitado o pedido de aguardar em prisão domiciliar, ou no regime aberto, a vaga no estabelecimento adequado em sua comarca, devido à falta de comprovação do enquadramento da situação fática do Paciente aos termos do art. 318 do Código de Processo Penal . Por outro lado, por medida de ordem prática, urge determinar a expedição de ofício à Autoridade Coatora para que proceda às diligências necessárias à transferência do Paciente para unidade destinada ao cumprimento da pena em regime semiaberto, se por outra razão não estiver segregado em regime mais gravoso. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. (Classe: Habeas Corpus,Número do Processo: 0000287-89.2016.8.05.0000 , Relator (a): José Alfredo Cerqueira da Silva, Segunda Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 19/02/2016 )